去年年底，國家知識產權局（CNIPA）發布了《人工智能相關發明專利申請指引（試行）》（以下簡稱《指引》）。與人工智能技術（算法、模型、應用）、成果（AIGC、發明創造）和倫理（主體性、安全與責任等）有關的種種學術爭論，在中國專利領域階段性地凝結為這一《指引》。在此之前，各國專利當局多以各種方式表明了對這一問題的態度。例如，美國專利商標局（USPTO）2024年2月13日發布了《人工智能輔助發明的發明人資格指南》（Inventorship Guidance for AI-Assisted Inventions），4月11日發布了《實務中使用人工智能工具的指南》（Guidance on Use of Artificial Intelligence-Based Tools in Practice），7月14日又發布了《專利主題適格性指南2024更新——包括人工智能有關內容》（2024 Guidance Update on Patent Subject Matter Eligibility， Includin on Artificial Intelligence）。歐洲專利局（EPO）2024年3月生效的《審查指南》對人工智能技術作為客體本身的專利申請作出了更新的規定，但尚未對人工智能發明或人工智能輔助發明作出明確的規定，只是在實踐中通過若干案例表明了姿態。

根據CNIPA《指引》，所謂人工智能輔助發明，是指：“在發明過程中以人工智能技術作為輔助工具得到的發明創造。此種情況下，人工智能發揮的作用類似于信息處理器或繪圖工具等。例如，利用人工智能識別特定蛋白質結合位點，最終獲得的新型藥物化合物。”但是人工智能又不同于其他的工具，因為生成式人工智能的歷史性進步，使得人使用人工智能生成的內容中，創造性的內容可能既有來源于人本身的，也有來源于人工智能的（雖然有人極端地認為就算“創造性”這個詞本身也只能用于描述人的智力成果，只要是機器的產物，就不可能有創造性，因為“創造”只可能是有靈性的“人”的活動）。于是，人工智能工具并不能像其他工具那樣直接被忽略，而將一切創造性成果皆歸于使用工具的人。這樣，便產生了在人工智能輔助發明專利申請中，如何考慮人與機器各自地位的問題。

1、發明人署名必須是自然人

目前，各國都不認同作為機器和工具的、沒有主體意識的人工智能具有主體資格，因此其不可能單獨被列為一件專利申請的發明人。CNIPA《專利審查指南》第一部分第一章第4.1.2節明確記載了“發明人應當是個人，請求書中不得填寫單位或者集體以及人工智能名稱”。USPTO同樣要求發明人必須是自然人，即使有AI輔助也是如此。也就是說，AI輔助既不會使AI成為“發明人”，也不會阻礙自然人成為發明人。歐洲方面，2020年，EPO駁回了AI應用程序Dabus作為發明人的兩件專利申請。EPO認為，該專利申請不符合發明人必須是人類而不是機器的要求，而且機器也不能通過雇傭關系或繼承來將“發明”轉讓給人類。

這也與版權領域的實踐是一致的。在北京互聯網法院的“文生圖首案”中，法院認為“作品應當體現自然人的智力投入”“雖然涉案圖片是涉案人工智能模型所‘畫’，但是該模型無法成為涉案圖片的作者”。美國版權局復審委員會在Allen“太空歌劇院”一案中要求，AI生成的內容必須排除在可登記的版權客體之外，遑論AI作為“作者”。當然這一結論也很好理解，人工智能顯然沒有自己的主體意識，無論其多么智能，其都是人的工具，“創造”的過程都需要人來啟動，不可能由一個人工智能自行啟動來完成一個創作。從這一點來看，雖然在“猴子自拍版權”案中美國版權局（2014年）和美國第九巡回上訴法院（2018年）的思路似乎同樣都是非人不可以作為作者，但猴子與人工智能的區別在于，雖然我們不知道猴子有沒有像人一樣的主體意識，至少其能夠稱為生命，在一定的程度上可以自行啟動拍照的過程。

2、發明人應對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻

如果發明人必須是自然人，接下來的問題是人工智能的貢獻是否視為人的貢獻？如果不是，按照《專利法實施細則》第十四條的定義，發明人“是指對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。在完成發明創造過程中，只負責組織工作的人、為物質技術條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發明人”。既然提供“物質技術條件”的人不算發明人，那么擁有人工智能這樣的“物質技術條件”的使用者自然不能因為此物質技術條件而稱為發明人，除非該使用者自身作出了創造性貢獻。但這只是基于細則規定的理解，CNIPA《專利審查指南》并未就此明確規定。

USPTO則基于司法判決制定了詳細的指南。根據該指南，發明人必須對發明作出顯著貢獻，即滿足三個Pannu要素：對發明的構思或付諸實施作出顯著貢獻；相對于整個發明而言，對發明的貢獻在質量上不是無關緊要的；不只是向真實的發明人解釋公知的概念或現有技術。另外，對發明人的判斷是以權利要求為單位個案判斷，而如果一個發明是由單個自然人利用AI作出的，則其應當對所有權利要求作出實質性貢獻。換言之，純由AI作出的技術方案，不能單獨作為一個權利要求被申請專利。

USPTO實施上述規則的保障機制是其“披露”制度。如果使用AI來撰寫提交專利權利要求，但37 CFR 1.56（c）中列出的一項或多項權利要求沒有自然人的實質性貢獻，則該信息必須向USPTO披露。違反披露義務會在后續程序中造成申請被駁回、授權后無法實施/維權等后果。

專利領域的實踐同樣與版權領域是類似的。在“文生圖首案”中，原告對版權的享有根植于其對作品的獨創性貢獻，這在該案中具體體現為原告所認為的“模型的選擇及選取、提示詞及反向提示詞的輸入、生成參數的設置”和反復調整。相較而言，美國的實踐更為嚴格。2023年2月，美國版權局撤銷了Kris Kashtanova借助于Midjourney經過數百次輸入創作的短篇漫畫書ZaryaoftheDawn的版權登記。3月16日，美國版權局發布了《版權登記指南：包含人工智能生成材料的作品》，其要點包括：一方面，單純的提示（Prompt）不構成AI使用者的獨創性創作，“作者”必須對作品的產生有控制力和預期；但是，如果一個作者有獨創性貢獻的作品也包含AI生成的內容，并不影響該作品的可版權性，只是該作品的版權并不影響AI生成內容本身的非作品地位。

在一項發明人作出了創造性貢獻的權利要求當中，仍然可能包含AI的貢獻。那么判斷該權利要求的創造性時，是否應當排除AI的貢獻？然而，CNIPA《指引》以及《專利審查指南》并未就如何判斷人工智能輔助發明專利申請之創造性作出規定。USPTO和EPO亦未討論這一問題。當專利當局對某一問題保持沉默時，或許暗示了在審查實踐中，對該問題不予考慮。也就是，只要一個權利要求的發明人是合格的，各專利當局便直接按照一般標準審查發明創造的創造性。

實際上，與確定每一個權利要求的發明人（從而剔除那些完全由AI貢獻的方案）相比，要對一個寫在某項權利要求中的技術方案進一步區分AI和自然人的貢獻并在創造性審查中予以考慮，無疑將使審查工作過于艱難，并更加具有不可預見性。此外，正如許多學者已經提到的，要切實地監控、核實每一件專利申請中AI的實際貢獻，恐怕不切實際。而且在不予認可AI貢獻的情況下，可能申請人更傾向于隱瞞AI貢獻（未必是積極隱瞞而更多的是消極隱瞞）。

著作權領域的獨創性判斷目前來看尚處在分歧之中。在文生圖首案中，原告無法控制Stable Diffusion模型的具體畫法，可以說，構成涉案圖片的線條和色彩基本上是Stable Diffusion模型“畫”的，法院認定自然人作者的獨創性貢獻是基于其勞動，而無法從作品的角度將機器與人的貢獻截然分開。而在如前所述美國的Zarya of the Dawn案和美國版權局的版權登記指南中，傾向于將AI的貢獻截然剔除。

總的來說，各國專利局的普遍共識是，盡管人工智能的參與本身不至于當然否定發明創造的可專利性，但是在考慮發明人資格時，傾向于排除人工智能的“貢獻”而單獨考慮自然人的貢獻。在接近的版權領域，甚至在獨創性判斷和受保護的客體中也要完全剔除AI的貢獻。這與筆者的觀點稍有不同。一方面，即使從法教義學解釋來看，人工智能產物仍然需要自然人來判斷其正確性、創造性（獨創性）與實用性，并加以或多或少的修改完善，因此，通過自然人的判斷、選擇和完善，人工智能產物最終轉化為了自然人的創造。另一方面，筆者認為，人工智能作為工具凝結了人工智能投資者的投資所反映的一般勞動，以及人工智能算法開發和學習訓練有關的技術人員的智力和體力投入，人工智能使用者則通過合同從人工智能開發者那里承繼了有關權利，將人工智能產出物作為使用者的產出物并無不可。因此，究竟是否對此類人工智能貢獻占優勢的產物授予知識產權（專利、著作權等），所依賴的不應是傳統知識產權法下的法教義學解釋，而應是新的科技、社會環境下重新進行的利益衡量，即不少學者已經在考慮的人工智能產業的營利模式和激勵路徑，人工智能生成物的大量涌現以及自然人創作者的地位等。