前言——研究對象

——合同糾紛案件中對“法律事實”（法律事件和法律行為）判定；“合同條款”的認定；某一“爭議焦點”判定等等是法律適用的前提。

當事人之間民商事法律糾紛或者爭執，需要法律職業人的評判后，給出人世間公平、正義的答復或者結論。即居中判定：法院判決書、仲裁機構給出的裁決書；或者一方當事人律師的行使代理行為時給出法律意見書；或者其司法人員給出的法律意見如此等等，諸如此類都在追求著對爭議、糾紛給與公平、正義之結論。這就涉及到對當事人約定的合同條款含義解釋、對案件法律事實（事件和行為）的判定、對當事人之間爭議焦點的解釋，法律的解釋或者適用離不開“方法”。

古希臘人語境下，方法是“通向正確道路”之父。方法是人們為了達到某種目的而采取的手段，目的和手段是不可分割的，司法目的要實現法律的公平正義，離開了方法，司法目的就難以實現。法學方法——就是司法裁判者反映在裁判活動中法律適用規律的方法。“法無解釋不得適用”，法律解釋是法律適用的前提，法律適用是一個寬泛的概念，其典型地體現在司法活動中的法律適用。

過去的司法實踐中，法官、仲裁員、律師并沒有系統思考和把握通向“公平正義”的方法，但又不可否認的是，他們都在自覺不自覺地運用著法律方法。 “辨法析理，”其中講的就是法律執業者的“工作方法問題”。

一、司法裁判案件——傳統方法

以合同糾紛案件為例，傳統裁量方法：

（一）“推理”認定法則

是指法律人在適用法律的過程中，確認法律事實，選擇法律規范，在此基礎上將確認的法律事實歸屬于特定的法律規范，并通過援引法律條款，獲得裁判結果的思維活動。實質上就是從已知的前提推導出未知的結論的方法。法律推理的主要適用領域是執法與司法環節。人們從一個或幾個已知的前提得出某種法律結論的思維過程。表現為：案件事實+法律條款=結論。該推理在解決法律問題時運用的方法：演繹方法、歸納方法和類推方法。

1、演繹推理——以一般的原則為標準推斷出某一具體情況的解決方式。如甲類情況受乙規則支配，某一案件的情況屬于甲類，因此這個案件要受乙規則支配。

2、歸納推理——從兩個或更多的同類特殊命題中獲取一般性命題的推理。如在甲案件中，制造商對于過失造成的、由飲料瓶成品引起的損害負有責任；在乙案件中，制造商對由過失造成的、由包裝布料成品引起的損害負有責任，從這兩個命題中，人們可以歸納出一般的命題，即制造商要對他過失地提供給人們使用的包裝品引起的損害承擔責任。這個一般命題可作為演繹推理的基礎。然而從兩個或更多的特殊命題中也可能歸納出幾種普遍程度不同的一般性命題。

3、類比推理——根據兩種情況在某些特征上的相似，做出它們在其它特征上也可能相似的結論。如在乙案件中可應用甲規則，現在有一個在所有實質方面類似于乙案件的案件，那么甲規則也可應用于這個案件。但類比推理或然性很強，應在具體案件中考慮多方面因素慎重使用，尤其不能在刑事案件審理中使用類比推理。

（二）“推理”經驗法則

經驗法則是人們在長期生產生活實踐中所形成的關于事物屬性以及事物之間常態聯系的一般性知識或法則,是人類長期生產生活實踐中形成的客觀存在的不成文法則。司法審判上的經驗法則是社會日常經驗法則的一個必要而特殊的組成部分。但是經驗法則的運用對法官素質的要求很高，不僅具有豐富的辦案經驗，還應有豐富的社會生活經驗，而且還應有很高的道德素質，從而做到不偏不倚，從而作出一個相對客觀的認定。但為了避免經驗所導致的事實認定錯誤，在訴訟程序上，要對推定和司法認知這些與經驗法則相關的事實認定方式設置一種質疑機制，如允許當事人質疑和補充相關證據從而證明經驗之外的例外情況的存在。

（三）“推理”邏輯法則

案件審理過程中，更多地是運用邏輯法則在認定事實進行推理，以當事人所提交的或者法院所調取的證據為基礎，對案件事實作出符合邏輯的一種判斷，這種判斷多少也受經驗的影響，但更多地是結合證據，客觀的推論，從而對案件事實作出認定。事實推理作為一種法律方法，在法官認定事實過程中是非常重要的一種方法，但是這就要求法官具備較高的邏輯思維能力和司法判斷水平，但需要注意的是，法官在認定事實中一定要慎用推理方法，推理過程要非常嚴謹，與經驗法則相關，推理結論也應當允許被其他證據反駁或推翻。

二、司法裁判—新方法的演進（“多因素量化”分析法）

（一）司法裁判傳統、習慣的方法

如: 對于“過失相抵”制度的適用中的分析與判斷。

縱觀我國自《民法通則》以來的民事規范，其中和過失相抵有關的規則不在少數。除了《民法通則》第131條的一般性規定外，1991年的《鐵路法》、1995年的《電力法》、2009年的《侵權責任法》以及最高人民法院陸續頒布的《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》（以下簡稱“觸電損害賠償解釋”）（已廢止）、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“人身損害賠償解釋”）和《關于審理鐵路運輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“鐵路損害賠償解釋”），對過失相抵制度均有相當具體的規定。但在對這些規定進行梳理后，可以發現其中存在不少問題。

首先，這些規則只是零散無序地分布于各法律及司法解釋中，缺乏體系性，容易引起適用上的混亂與矛盾。

例如，《民法通則》第131條規定，受害人對損害發生也有過錯的，可以“減輕”加害人的民事責任，但后續實施的一些單行法和司法解釋在對適用危險責任場合的免責事由作出的具體規定中，卻變相地縮小了過失相抵制度的適用范圍。

例如，《鐵路法》第58條第1款規定，鐵路運輸企業對于“因受害人自身原因”造成的人身傷亡不承擔賠償責任；而“受害人自身原因”，根據第2款的規定，既包括故意的自殺自傷行為，也包括其他的違法違章行為；因而，根據這一規定，受害人一方只要存在過錯，不論過錯的程度如何，鐵路運輸企業就可以免責。

《電力法》第60條第2款及最高人民法院的“觸電損害賠償解釋”，也均未區分受害人過失與故意，將應該納入過失相抵制度進行規制的大量情形錯誤地歸入到免責事由中。

與之相反，“人身損害賠償解釋”第2條第2款則將加害人承擔危險責任場合的減輕責任限于“受害人有重大過失”的情形，也就是說，若受害人沒有重大過失、只有一般過失或輕微過失，則不能減輕加害人的賠償責任。顯然，這些規定與《民法通則》第131條都不一致。

其次，雖然近年來實施的法律規則已經突破了“比較過錯”的傳統局限，將更多的因素如危險、行為能力納入過失相抵制度的考量范圍，但這些變化僅體現在個別的條文中，不具有一般性的指引功能，且各因素之間的關系如何，也尚不明確。

例如，考慮到危險責任所涉及的各種危險行為的性質和程度的不同，《侵權責任法》為高度危險責任設置了有差別的過失相抵規則和免責事由。對比第72條與第73條，可以發現，占有或使用高度危險物致人損害責任中，只有受害人有重大過失才可作為減輕加害人責任的事由，而高度危險作業致人損害責任中，受害人有一般過失也可作為減輕加害人責任的事由。

由此可以看出，立法者在為“高度危險責任”設置過失相抵規則時，已經將“危險”這一因素納入考慮。但是，由于這樣的規定僅出現在某一章中，所以，并不能就此認為，“危險”也是其他危險責任案件適用過失相抵制度時考量的統一因素。

又如，針對受害人過錯的不同表現形式以及具有不同行為能力的未成年受害人，“鐵路損害賠償解釋”在第6條和第8條設置了有差別的加害人責任比例。

這反映了最高人民法院試圖通過設置固定的比例范圍將過失相抵制度引向精細化與確定化的努力。但是，一方面，這些規則僅能適用于鐵路人身損害賠償案件，不能適用于其他的民事損害賠償案件；另一方面，在裁判規則中設置固定比例的作法是否具有正當性，也需要斟酌。

更深層次的問題是，將“危險”、“行為能力”等因素納入考量，正當性何在？是否還存在其他應該被納入考量的因素？它們與傳統過失相抵制度的核心要素“過錯”是何種關系？它們之間是否有先后、輕重之分？

受規則的無序與模糊的影響，司法實務在適用過失相抵制度時也存在許多問題，其中，全局性的問題主要有：

①  在具體適用時，應當考慮哪些因素，法院認識不清。

有的法院將該制度簡單地理解為將雙方當事人的過錯進行比較，在加害人承擔危險責任的場合，也只根據雙方的過錯程度確定損害分擔比例。

有的法院在加害人承擔危險責任而受害人具有過失的場合，拋開雙方當事人各自的可歸責性不談，根據各自的原因力大小確定損害分擔比例。

又如：在合同糾紛關系中，①缺乏判斷能力判定；②名實不符民事法律關系的判定；③格式條款的判定；④公序良俗的判定；⑤合同解除請求權的判定； ⑥違約損失的判定等等。

往往就是一個原因（因素）就有單一性，無多因素、量化分析。常常當事人之間爭議上升，判決書說理性差，有判不服判情形經常發生。

還有一些法院在確定分擔比例時，隨意摻入對當事人的“承責能力”、“公平原則”、“充分保護弱勢群體利益”等因素的考量。

②  法院通常不會對損害分擔比例的確定作任何的說理，只是籠統地使用。

“根據雙方過錯程度綜合衡量”或“酌定”之類的空洞表述。例如，在“中國裁判文書網”中，在“人格權糾紛”案由中，以“過失相抵”為全文關鍵詞進行檢索，截至2016年2月9日，共檢索到中級人民法院判決書175份，其中有100份判決書適用了過失相抵制度，以之為樣本進行統計分析可以發現，其中僅有4份判決書在確定分擔比例時作了簡單的說理（如認為雙方“均有過錯，且過錯程度相當”，故各承擔50％的責任[5]）。很多法院甚至不會認定當事人的過錯程度，僅僅模糊地表述為“加害人存在一定過錯”、“受害人也存在一定過錯”。這樣的表述使得損害分擔比例的確定過程充滿了任意性，判決結果既無法說服當事人，也不具有可討論性和可檢驗性。

（二）自由法學思想的突破

我國的過失相抵制度在突破“唯一因素”考量的局限、引入多元考量因素的過程中所面臨的體系性的缺失與混亂，借鑒國外法學思想，（在世界法學思潮的整體發展過程中也曾出現過）。

20世紀初，自由法學思潮逐漸突破了概念法學的傳統路徑，不再將法律問題放入一個基于統一評價和主導目的而建構的、清晰明了的體系中加以考慮，轉而強調各種利益與需求在法律評價上的重要性。但是，這種過于隨意的思考方式，雖然在一定程度上彌補了概念法學的缺陷，卻忽視各個規范之間以及各規范與既存法律體系之間的聯系，使得法律的適用具有很大的不確定性和不可預測性。

為了在克服傳統概念法學的僵硬性的同時，又避免自由法學帶來的不確定性，威爾伯格（Walter Wilburg）在20世紀50年代前后提出了“動態系統”（Bewegliches System）的思想。（奧地利學者，上個世紀40年代提出。經日本學者山本敬三等人的介紹與傳播，為我國法學界所熟知，并在法學界產生影響。）

其基本構想是：法律后果的形成是基于多種因素（或稱“多種動態作用力”）的“協同作用”。威爾伯格認為，“基于這些作用力各自的匯合與各自的強弱程度，每一個特定的案件都表現出特定的圖景，這些作用力的量并不是絕對的或固定的，它們的變化多端的運動中形成的合力才起決定性作用。”

威爾伯格的動態系統摒棄了傳統的一元論，具有多元性的特點：它反對那些認為，某個部門法中的法律后果只是基于一種統一觀念的想法，因為法律規則往往是建立在多種評價基礎和原理之上的，很難只用一個主導性思想來認識和理解任何一個法律領域。

另一方面，動態系統體現了明顯的層次性。它不具有傳統法律構成要件的“全有或全無”的性格特征，而是具有“比較的”、“漸變的”、“層級的”特點，表現為“或多或少”、“……越多，……越多”、“更多”、“更少”等形態。

因此，動態系統論的積極意義在于，它重視法律規則背后的內在體系，在對待所評價的問題時，試圖給評價的方法提供一個框架和一系列標準，從而，既防止了規則的僵化，又避免了評價的肆意。    

（三）合同編通則《司法解釋》中“多因素量化分析法”規范

中國司法審判實踐，面對審判難題和焦慮做出司法解釋：

1、第一條第一款：人民法院依據民法典第一百四十二條第一款、第四百六十六條第一款的規定解釋合同條款時，應當以詞句的通常含義為基礎，結合相關條款、合同的性質和目的、習慣以及誠信原則，參考締約背景、磋商過程、履行行為等因素確定爭議條款的含義。

有證據證明當事人之間對合同條款有不同于詞句的通常含義的其他共同理解，一方主張按照詞句的通常含義理解合同條款的，人民法院不予支持。

對合同條款有兩種以上解釋，可能影響該條款效力的，人民法院應當選擇有利于該條款有效的解釋；屬于無償合同的，應當選擇對債務人負擔較輕的解釋。

2、第十一條  當事人一方是自然人，根據該當事人的年齡、智力、知識、經驗并結合交易的復雜程度，能夠認定其對合同的性質、合同訂立的法律后果或者交易中存在的特定風險缺乏應有的認知能力的，人民法院可以認定該情形構成民法典第一百五十一條規定的“缺乏判斷能力”。

3、第十五條  人民法院認定當事人之間的權利義務關系，不應當拘泥于合同使用的名稱，而應當根據合同約定的內容。當事人主張的權利義務關系與根據合同內容認定的權利義務關系不一致的，人民法院應當結合締約背景、交易目的、交易結構、履行行為以及當事人是否存在虛構交易標的等事實認定當事人之間的實際民事法律關系。

4、第十七條第二款：人民法院在認定合同是否違背公序良俗時，應當以社會主義核心價值觀為導向，綜合考慮當事人的主觀動機和交易目的、政府部門的監管強度、一定期限內當事人從事類似交易的頻次、行為的社會后果等因素，并在裁判文書中充分說理。當事人確因生活需要進行交易，未給社會公共秩序造成重大影響，且不影響國家安全，也不違背善良風俗的，人民法院不應當認定合同無效。

5、第二十三條  法定代表人、負責人或者代理人與相對人惡意串通，以法人、非法人組織的名義訂立合同，損害法人、非法人組織的合法權益，法人、非法人組織主張不承擔民事責任的，人民法院應予支持。法人、非法人組織請求法定代表人、負責人或者代理人與相對人對因此受到的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

根據法人、非法人組織的舉證，綜合考慮當事人之間的交易習慣、合同在訂立時是否顯失公平、相關人員是否獲取了不正當利益、合同的履行情況等因素，人民法院能夠認定法定代表人、負責人或者代理人與相對人存在惡意串通的高度可能性的，可以要求前述人員就合同訂立、履行的過程等相關事實作出陳述或者提供相應的證據。其無正當理由拒絕作出陳述，或者所作陳述不具合理性又不能提供相應證據的，人民法院可以認定惡意串通的事實成立。

6、第三十二條  合同成立后，因政策調整或者市場供求關系異常變動等原因導致價格發生當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的漲跌，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，人民法院應當認定合同的基礎條件發生了民法典第五百三十三條第一款規定的“重大變化”。但是，合同涉及市場屬性活躍、長期以來價格波動較大的大宗商品以及股票、期貨等風險投資型金融產品的除外。

合同的基礎條件發生了民法典第五百三十三條第一款規定的重大變化，當事人請求變更合同的，人民法院不得解除合同；當事人一方請求變更合同，對方請求解除合同的，或者當事人一方請求解除合同，對方請求變更合同的，人民法院應當結合案件的實際情況，根據公平原則判決變更或者解除合同。

人民法院依據民法典第五百三十三條的規定判決變更或者解除合同的，應當綜合考慮合同基礎條件發生重大變化的時間、當事人重新協商的情況以及因合同變更或者解除給當事人造成的損失等因素，在判項中明確合同變更或者解除的時間。

當事人事先約定排除民法典第五百三十三條適用的，人民法院應當認定該約定無效。

7、第六十一條  在以持續履行的債務為內容的定期合同中，一方不履行支付價款、租金等金錢債務，對方請求解除合同，人民法院經審理認為合同應當依法解除的，可以根據當事人的主張，參考合同主體、交易類型、市場價格變化、剩余履行期限等因素確定非違約方尋找替代交易的合理期限，并按照該期限對應的價款、租金等扣除非違約方應當支付的相應履約成本確定合同履行后可以獲得的利益。

非違約方主張按照合同解除后剩余履行期限相應的價款、租金等扣除履約成本確定合同履行后可以獲得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于尋找替代交易的合理期限的除外。

8、第六十三條 在認定民法典第五百八十四條規定的“違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失”時，人民法院應當根據當事人訂立合同的目的，綜合考慮合同主體、合同內容、交易類型、交易習慣、磋商過程等因素，按照與違約方處于相同或者類似情況的民事主體在訂立合同時預見到或者應當預見到的損失予以確定。

除合同履行后可以獲得的利益外，非違約方主張還有其向第三人承擔違約責任應當支出的額外費用等其他因違約所造成的損失，并請求違約方賠償，經審理認為該損失系違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的，人民法院應予支持。

 9、第六十五條  當事人主張約定的違約金過分高于違約造成的損失，請求予以適當減少的，人民法院應當以民法典第五百八十四條規定的損失為基礎，兼顧合同主體、交易類型、合同的履行情況、當事人的過錯程度、履約背景等因素，遵循公平原則和誠信原則進行衡量，并作出裁判。

 約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，人民法院一般可以認定為過分高于造成的損失。

●《民法典》侵權責任編中“多因素量化分析法”表現如下：

1、第九百九十八條   認定行為人承擔侵害除生命權、身體權和健康權外的人格權的民事責任，應當考慮行為人和受害人的職業、影響范圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、后果等因素。

 2、第一千零二十六條 認定行為人是否盡到前條第二項規定的合理核實義務，應當考慮下列因素：??

（一）內容來源的可信度；

（二）對明顯可能引發爭議的內容是否進行了必要的調查；

（三）內容的時限性；

（四）內容與公序良俗的關聯性；

（五）受害人名譽受貶損的可能性；

（六）核實能力和核實成本。

● “九民會議”中“多因素量化分析法”表現

    第31條【違反規章的合同效力】違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。

第35條【損害賠償】合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產或者折價補償不足以彌補損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據當事人的過錯程度合理確定責任，又要考慮在確定財產返還范圍時已經考慮過的財產增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現象發生。 

第50條【違約金過高標準及舉證責任】認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。

三、對“多因素量化”分析法的界定

（一）什么是“多因素量化分析法 ”？

該方法的提出？

民法典的實施離不開對社會有爭議事實的評價。從分析有爭議的事實到判定法律結論，就需要一個有邏輯的、形式的框架，即法律因素與法律效果的評價機制（界定）。這就給予行為人（裁判者）作出的判定具備了預測可能性、趨于穩定性。在這樣的背景下多因素量化分析法被提出來了。

維爾伯格(Wilburg)提出動態地看待法律體系的思想 在中國大陸的司法審判實踐中也存在（最高院若干的司法解釋），在本次“合同通則若干問題解釋”的多個條款中呈現（上述所列），目前正在成為我們法律職業人的工作重心，也成為今天我們開會本小組研究的議題，我們給它命名為“多因素量化分析法”。

1、它與外國學者的動態系統論有何不同：

前者更有哲學文化的語言性，后者更像是“工程技術”問題的表達。

前者以“因素”、“量化”直言表明了其內容結構，后者“動態系統論”具有含糊不清，工學味道的表述。

前者凸顯了“量化分析”階段的地位，給與法律職業者施展法律學術才能得天地，為“民商法實務學說”創立開辟了一個新領地；而后者沒有給人們這樣一個機會。

今天《民法典》的大部分概念是舶來品：物權、債權、法人法律行為、代理、時效等等。“多因素量化分析法”也有其自身發展、演變、研究之必要。

2、我們的特點：

在運用“因素論”構建評價、論證體系，改變著傳統民商法“僵硬、呆板、單一”的評價思維方式，將給出的判定“融入說理、論法、辨析”的過程中產生，讓人民群眾在每一個案件中感受到“公平與正義”。

我們正在揚棄概念法學給我們幾代人的深深的影響，形成動態思維觀。在這里法律的彈性化回應了現實生活的復雜需求，概念法學的僵化得以被克服。

體現民商事審判以“問題為導向”有場景意識，致力于解決實際問題，不追求大而全，盡可能做到“小而精”。重制度、通識觀之間的聯系，情、理、法三位一體化的方法的運行，做到“以法為據、以理服人、以情感人”。

將每一個案件爭議焦點，置于辯證理解地運用“平等保護、合同自由、誠實信用、公序良俗”等原則的指引，

3、二者的相同點;

首先，基于“因素”這些作用力。各自的匯合與各自的強弱程度，每一個特定的案件都表現出特定的圖景，這些作用力的量并不是絕對的或固定的，它們的變化多端的運動中形成的合力才起決定性作用。

其次，摒棄了傳統的一元論。具有多元性的特點：它反對那些認為某個部門法中的法律后果只是基于一種統一觀念的想法，因為法律規則往往是建立在多種評價基礎和原理之上的，很難只用一個主導性思想來認識和理解任何一個法律領域。

再次，具有明顯的層次性。它不具有傳統法律構成要件的“全有或全無”的性格特征，而是具有“比較的”、“漸變的”、“層級的”特點，表現為“或多或少”、“……越多，……越多”、“更多”、“更少”等形態。

因此該分析方法積極意義在于，它重視法律規則背后的內在體系，在對待所評價的問題時，試圖給評價的方法提供一個框架和一系列標準，從而，既防止了規則的僵化，又避免了評價的肆意。

（二）多因素量化分析法的實操

分為四個步驟：一是確定“被判定對象”；二是各個因素；三是各因素相互之間的協動關系和次序，厘清因素與法效果之間；四是結論，公平和公正。

首先，根據“多因素”的特點，確定“被判定對象”的復數評價因素，即，“被判定對象”該領域中發揮評價作用的各種“因素”有哪些。因素的確定，與特定法律制度的法理本質有密切關系。

其次，根據“量化性”的特點，確定“被判定對象”周圍環境中各因素組合以及強弱程度、數量化比值，不僅可以決定法律效果是否發生，而且還可以決定其發生的程度如何。

因此，多因素量化分析法操作方法，首先要確定各因素與法效果之間以及各因素相互之間的協動關系。該分析法在探求自身其特點：法律后果的形成，是基于多種因素的“協同效用”。

四、運用“多因素量化”分析法——對“案件”裁量

（以下內容，摘自唐墨華、蔣靜芬 至正研究 2022-9-1 上海）

案例選

原告：王某

被告：某市大型樂園有限公司

原告王（潔瑩）某訴稱：2019年1月28日，原告在“去哪網”購買了樂園一日票，并于2019年1月30日攜帶事先購買的食品前往樂園游玩。原告在樂園門口安檢處被工作人員告知禁止攜帶食品入園，雙方發生爭執，后原告被迫丟棄食品后入園游玩。原告認為，原告購買了被告的門票，雙方成立娛樂消費合同。被告形式上不限制游客一天內出入樂園的次數，但實質上樂園票價較高、園內面積大，游客眾多，大多數游玩項目需要長時間排隊，游客出園就餐耗時較長，游客為了保證園內游玩的時間，只能在園內購買高價的食品。因此，被告通過格式條款變相強迫原告在樂園內購買價格昂貴的食品，侵害了原告對于食品的自主選擇權和公平交易權，有強制交易的嫌疑，該格式條款應認定為無效。故訴至法院，請求確認“不得攜帶食品入園”條款（以下簡稱涉案條款）無效并判令被告賠償原告因禁止攜帶入園而丟棄的食品損失46.30元。

在評價該條款效力時，可運用“多因素動態分析法”，對該“格式條款是否違反法律規定、是否妨礙合同目的實現、條款訂入合同的目的是否正當、合同雙方當事人的類型、合同的性質、有無替代給付等要素對格式條款是否公平、合理作出評價。在引用上述研判思路之下，推動了該游樂場所對“禁止攜帶食品入園”規則進行了修改，并促成原、被告調解，通過個案保障了廣大消費者的合法權益。

而消費者在樂園內對食品享有自主選擇權和公平交易權亦是法律賦予的權利，兩者權利界限如何劃分？兩者的權利沖突時如何協調，利益如何平衡直接關系到涉案格式條款的效力認定問題。本案中我們可以引用什么法律分析法對涉案格式條款效力進行評價。

以往動態系統論，系維爾伯格在比較法基礎上提出的法律適用方法，其基本觀點：調整特定領域法律關系的法律規范包含諸多構成因素，但在具體法律關系中，相應規范所需因素的數量和強度有所不同。動態系統論并非簡單機械地將上述要素整合，而是構建起一個穩定而開放的結構，各要素間互為補充、協動作用。在個案中，不要求上述各個要素滿足到一定程度，甚至不要求一定具備全部因素，法律職業人結合個案的不同變量，抽取與個案相適應的因素，綜合考量其各自的滿足度以及相互的協動關系，在所有要素整體評價的基礎上判斷該格式條款的效力。這種多元開放的評價體系，更能適應復雜情況下的公正需要，增強裁判的妥當性。

“采集因素”是否違反法律規定、是否妨礙合同目的實現、條款訂入合同的目的是否正當、合同雙方當事人的類型、合同的性質、有無替代給付等要素作如下分析

1、“合法性分析”

本案中“禁止攜帶食品入園”條款并不存在違反法律強制性規范的情形，屬于任意性條款。任意性規范是旨在推定當事人的意思，并可以通過當事人的約定予以排除或者變更的法律規范，根據《民法典》第五百零六條規定了免責條款無效的情形可以做出這樣的判定。任意性規范同樣體現著立法者的價值判斷，不同的是這種任意性規范一般情況可以被當事人之間的約定排除，通說認為該規則只適用于當事人意思能夠完全自治時的約定，不能在格式條款中被一方當事人隨意排除，除非格式條款中設定的權利、義務或法律責任較任意法的規定對條款相對人來說更為有利。格式條款與所涉任意性規范的基本原則相違背（條款性質）時，除非格式條款的提供方能夠闡釋正當化理由，否則該格式條款無效。正當化的理由一般指相對方的利益在其他約定中受到了補償，或者該約定并未使相對方受到重大的利益減損。

本案中，被告禁止攜帶食品入園，但同時又允許游客在同一天無限次數的出入園區，從表面上看，原告可以自由的在園區內和園區外購買食品，并未限制原告的自主選擇權和公平交易權。但結合該樂園的地理位置、消費環境等分析，樂園外合理距離內可供游客就餐店鋪的業主是被告的關聯公司，物價同樣高于一般市場價格。由于樂園面積較大，游樂項目眾多，客流量大，游樂項目排隊時間長、門票價格高等因素，游客難免為了盡可能體驗更多游樂項目而在園內用餐，故“禁止攜帶食品入園”條款違反了法律規定的消費者自主選擇權和公平交易權。

2、“正當性分析”

格式條款與普通條款的顯著區別在于，格式條款系合同提供方單方擬定，合意度低下，正當性要求就是對低合意度的必要補充。對“禁止攜帶食品入園”條款“有否正當性”的評價，主要通過以下兩點得以體現： 

① 是否妨礙合同目的的實現

法律不可能對所有的法律事實設立相應的調整規范。當訂立的格式條款雖沒有納入任意性規范規制的范圍，但格式條款效力審查也應訴諸該合同訂立時所包含之目的。合同目的是指當事人根據合同內容所欲達成的經濟上的效果。合同目的：首先，看當事人的約定，如果當事人之間未約定的，或者從當事人的約定中無法明確合同目的，可探究當事人為追求何種利益而訂立合同。本案中，原、被告之間訂立的是娛樂服務合同，其主要合同目的為原告通過支付票價，獲得享受被告提供的游樂場地、游樂設施以及相配套的人工服務的機會。雖然，原告支付的票價中未包含餐飲的費用，即關于餐飲服務并非原、被告娛樂服務合同中的內容，但是“禁止攜帶食品入園”條款迫使游客在“體驗更多游樂項目”和“獲得價格合適的餐飲”間做選擇，使游客的時間和機會成本非預期耗損，導致游客游玩體驗和愉悅感下降，妨礙合同目的的實現。

② 條款訂入合同的目的是否正當

涉案格式條款的內容訂入合同的目的是否正當，是評價條款正當性的一個重要因素。結合個案事實通過客觀解釋，如發現格式條款提供方預先擬定該格式條款的目的符合誠信原則，主要基于促進合同的履行、合理分配合同風險等需要，且未侵犯對方合法利益的，該格式條款即便存在某些限制對方權利、略有加重對方責任的情形，也不影響格式條款的效力。

但是如發現設定該格式條款存在逃脫合同主要義務躲避責任，則有違誠實信用的應給予否定性評價。

本案中，經營者依法享有的經營自主權應以不違反法律規范與公序良俗為界，經營自主權的行使也應是保持其經營特色，而非追求經濟上的暴利。被告主張其設定涉案條款的主要目的是為了保持樂園整體環境的整潔，避免游客帶入大量食品及包裝垃圾，產生破壞其他游客浸入式游玩體驗感，被告說明其條款訂入目的具有一定的合理性。但其目的并非一定要通過完全排除消費者攜帶食品的權利來實現，被告可以通過限制少量具有特殊氣味或存在安全隱患的食品攜帶入園、限定外帶食品的食用區域、增加保潔人員和保潔頻率等方式實現上述目的。禁帶食品規則客觀上大大增加被告的餐飲收入，強迫游客不情愿的消費。因此被告所稱之涉案條款的設定目的正當性依據不足，恰恰被告設定涉案條款存在轉嫁管理成本、增加園內高價食品收入的嫌疑，其設定格式條款的目的缺乏正當性。

3、“利益均衡”分析

司法之所以干預合同格式條款，是因為“交易中誠信失落和顯失公平的結果撼動了法律的良知”。支配合同法的兩個根本性原理，一是意思自治，另一便是給付均衡。

當雙務合同的給付嚴重失衡時，合同可能被評價為非正義，其效力將被否定。為控制和防止不公平的格式條款造成相對人利益減損，我們提出了通過“利益均衡標準”排除不公平的格式條款，維持雙方當事人之間私法上利益的均衡，“避免條款提供者濫用其經濟上、法律上、智能上或其他與締約基礎有關的優勢而侵害合同相對人的利益”。“利益均衡標準”的三個具體評價因素為：（1）當事人類型因素、（2）合同的性質因素、（3）替代給付因素。

① 當事人類型

涉案格式條款對責任的免除或對權利的排除是否公平，應考慮合同雙方當事人的交易能力。即：本次交易格式條款提供方是處于壟斷地位或市場支配地位，是純粹的商人和消費者之間的消費合同。締約能力的是否強弱懸殊影響當事人意思自治的程度，從而影響法律效果的是否公平。

本案中，原告為消費者，被告為國內乃至世界著名的游樂園經營者，兩者之間地位懸殊，被告處于特殊的優勢地位甚至是支配地位，具有較強的締約能力。原告為了能體驗到被告提供的優質的游樂場地、游樂設施以及相配套的人工服務，只能概括地接受被告合同中附帶的格式條款。即便原告對禁帶食品入園的條款持反對意見，原告也只能選擇基于合同整體的合意概括地接受條款或概括地不接受條款，而無法就格式條款單獨磋商或修改。正是因為被告具有特殊的優勢地位，其利用該優勢地位使該條款在原告不自愿的情況下訂入合同，使合同雙方利益失衡，應認定為無效。

② 合同的性質

對涉案格式條款效力的判定應遵循雙方的權利和義務基本對等、風險和收益基本均衡的原則，根據合同雙方承擔的義務進行分析。合同當事人利益關系的均衡性應考慮合同性質，區分有償合同和無償合同，單務合同和雙務合同。

如該“游客游覽合同”為無償合同，格式合同提供方無償為相對方提供服務或利益，相對方不需要支付費用，也不需要承擔其他義務，則格式合同提供方即便設置了格式條款限制相對方的權利，其也沒有造成相對方利益處于不利地位，該格式條款有效。

如該“游客游覽合同”為單務合同，格式合同提供方為義務承擔方，相對方為權利享受方，則格式合同提供方即便設置了格式條款限制相對方的權利，其也沒有造成相對方利益處于不利地位，該格式條款有效。而相同情形如出現在有償合同、雙務合同中，則該格式條款可能無效，需根據具體情形評價。

然而，本案中的合同為雙務有償合同，“禁止攜帶食品入園”條款限制了消費者的權利造成消費者利益處于不利地位，應屬無效。

③ 替代給付

當格式條款存在限制或排除相對方權利或減免格式條款提供方義務時，是否同時存在替代性補償是判斷合同雙方利益是否均衡的重要因素。

格式條款的內容是否公平合理，應綜合考量雙方締約時相關權利義務的分配是否整體均衡，而非孤立或片面地選取合同履行過程中的某一時點或者某種情境下某一方是否承受了較重的義務負擔。當相對方的合法權益因格式條款受到損害時，該損害所帶來的不利后果如果能夠通過其他替代補償予以填補的，致使客觀上相對人的整體利益未受損害的，該條款也并不一定無效。

本案中，涉案條款限制消費者攜帶食品入園的同時并無其他的補償，法律應給予否定性評價。反之，如限制消費者攜帶食品入園的同時，以向消費者提供價廉質優的食物作為補償，則不應認定該條款無效。

綜上分析得出：該樂園（被告）發布的“禁止攜帶食品入園”規則在缺少目的正當性的情況下，很大程度上影響了消費者享受游園服務的質量，限制了消費者游園期間對于食品的選擇權和公平交易權，違反了公平原則和誠實信用原則，導致原、被告之間權利義務失衡，應受到法律的否定性評價。本案在上述審判思路的指引下，及時推動該樂園修改了“禁止攜帶食品入園”規則，且本案達成了雙方的調解，由該樂園對原告的損失進行了賠償，通過個案保障了廣大消費者的合法權益。

五、多因素量化分析法——引發的思考

“多因素量化分析法” ——引發的“法律觀”的變革

1、改變了傳統的“質的規定性、單一性”的判定方法，向著“多元因素和量化”判定的法律觀轉變。

第六十一條  在以持續履行的債務為內容的定期合同中，一方不履行支付價款、租金等金錢債務，對方請求解除合同，人民法院經審理認為合同應當依法解除的，可以根據當事人的主張，參考合同主體、交易類型、市場價格變化、剩余履行期限等因素確定非違約方尋找替代交易的合理期限，并按照該期限對應的價款、租金等扣除非違約方應當支付的相應履約成本確定合同履行后可以獲得的利益。

第六十三條 在認定民法典第五百八十四條規定的“違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失”時，人民法院應當根據當事人訂立合同的目的，綜合考慮合同主體、合同內容、交易類型、交易習慣、磋商過程等因素，按照與違約方處于相同或者類似情況的民事主體在訂立合同時預見到或者應當預見到的損失予以確定。

第六十五條  當事人主張約定的違約金過分高于違約造成的損失，請求予以適當減少的，人民法院應當以民法典第五百八十四條規定的損失為基礎，兼顧合同主體、交易類型、合同的履行情況、當事人的過錯程度、履約背景等因素，遵循公平原則和誠信原則進行衡量，并作出裁判。

2、判定方法從“主觀論”向著“客觀論”轉化。

有主觀標準向客觀標準看齊，更多采集被人們普遍接受的客觀檢驗標準。比如：上述第六十三條“因違約可能造成的損失”的判定，人民法院按照客觀標準，（八項）進行判定：⑴訂立合同的目的，⑵綜合考慮合同主體、⑶合同內容、⑷交易類型、交易習慣、⑸磋商過程等因素，⑹按照與違約方處于相同或者⑺類似情況的民事主體在訂立合同時預見到或者⑻應當預見到的損失。

又比如：第六十五條“違約金過高，適當減少”。人民法院按照客觀標準，（八項）進行判定：⑴民法典第五百八十四條規定的損失為基礎，⑵兼顧合同主體、⑶交易類型、⑷合同的履行情況、⑸當事人的過錯程度、⑹履約背景等因素，⑺遵循公平原則和⑻誠信原則。實行“多點論”，改變一點論的思維方式，找到普世價值觀。

3、多因素量化分析法實行多言堂，思維的開放性，改變著概念法學唯一性的僵化。蘊含著深刻的社會價值觀：微觀上是“個案民主與法治”的分析方法，宏觀上它是社會主義民主與法治價值觀的落地，在案件中踐行，一天一地相呼應。

4、多因素量化分析法有別于“動態系統論”。它是一種借鑒，又是一種新發展，同時，又是世界各國學者之間交流，吸收他國成熟、優秀法律文化之趨勢。

5、越思考，越覺得“多因素量化分析法”不自覺地在民商法實務中已經被應用。比如：①小區地庫停車位使用中提出問題：租賃車位收費的定價權由誰行使？車位權利人與承租人彼此形成的所有權及支配權和業主承租人首先使用權關系？是否實行市場化定價？業主使用車位權的派生性、不可選擇性、交易不平等，誰來定價等。

②天津城區“海河親水平臺”與人身安全保障？提出的問題：城市景觀美與人身安全誰優先？

③地鐵周邊施工，原地面停車位減少，住戶停車難？“公眾”停車管理公司讓出便道下“白框編碼”車位問題？誰有合理地優先使用權？

6、“多因素量化分析法”對法律職業人的時代要求。將帶來法律職業人（仲裁員、特別是律師）肩負著“辨理說法、崇尚法治”理念的落地、前行；讓民法典的溫暖照進人間，引領著我們的平淡而溫馨的生活。

  我們一起 “激活民法典的條款”，在祖國的大地上，譜寫我國民法典時代——新篇章。

謝謝大家！