摘要：特許經營權的定位直接涉及法律對相關利益的保護程度，將其定位為私權會漠視公共利益的保護。特許經營權是來源于政府的一種新財產，是公-私混合財產，其權利客體是特許經營行為。特許經營權的“權利束”在被特許人和政府之間混合配置，是為平衡各方利益使然。作為一個混合財產權，其保護規則（即財產規則、責任規則、不可轉讓規則、管制規則和無為規則）應有所為有所不為，應突出不可轉讓規則、責任規則和管制規則的優先適用地位。

關鍵詞：PPP特許經營權；新財產；混合財產；保護規則      

引言

特許經營（Franchise）存在兩種類型，一種是銷售私人產品或服務的特許經營。如兩個企業之間達成特許經營協議，即特許人開發某種待售產品或服務，被許人在特定區域市場中銷售該產品或服務，后者為在特定區域的銷售權向前者支付一定費用的協議。再如，政府授予市場主體專營某種商品或服務，鹽業專賣、煙草專賣等等。另一種是提供公共產品或服務的特許經營。此種特許是政府及其部門將公共產品或者服務的供給權通過特定程序賦予市場主體，是公私合作制（PPP）的一種模式，簡稱PPP特許經營。有的學者將此種特許經營稱為“公共特許分配”、“市政特許經營”或者“公用事業特許經營”等，這些表述并不精準，難以概括此種特許經營的內涵，因此筆者并未予采納。

特許經營的兩種類型存在實質性的區別：首先，特許主體不同。第一種特許經營中的特許人既有企業又有政府，但主要是企業；而第二種特許經營中的特許人只能為政府。其次，特許的內容不同。第一種特許經營的對象是私人產品；而第二種特許經營的對象是公共產品。再次，特許經營是否收費不同。第一種特許經營中被特許人必須向特許人支付特許使用費（企業之間的特許），或者取得政府頒發的特許經營許可證（政府的特許）；而第二種特許經營中被特許人無須向特許人支付費用，而且有時可以獲得政府的財政補助、稅收優惠等。由于兩種類型特許經營的重大區別，由此產生的特許經營權屬性亦涇渭分明。基于此，本文僅研究PPP特許經營權。

近兩年我國大力推行PPP模式后，特許經營成為公共產品供給的一種重要模式（尤其是在基礎設施和公用事業領域），其權利的屬性及其保護規則需要進一步探賾。PPP特性經營權具有何種屬性直接影響法律對該權利的保護規則和救濟方式。本文在分析現有觀點的基礎上，提出PPP特許經營權是一種混合財產權，并構建該權利的保護規則。

一、PPP特許經營權屬性之爭與定位之惑

（一）特許經營權的屬性之爭

從本世紀初，我國學者就對特許經營權屬性問題給予極大的關注，因為此問題涉及特許經營權應納入哪部法律調整的問題。在諸多研究中，較有影響的代表性觀點有三個，即知識產權說、獨立的無形財產權說和準物權說。知識產權說是由任學青提出，她認為特許權內容涉及商號、商標、服務商標、專利、技術秘密、版權、商業標識等權利，或者是它們的部分組合，因而是一種新型的知識產權。獨立的無形財產權說是由楊明等提出，他認為特許的客體是一種資格和能力，因而特許經營權是一種獨立的無形財產權。準物權說是由李顯冬提出，他認為特許經營權具備一些物權的屬性，不僅是一種財產權，而且是一種準物權。這三種觀點在特許經營發展初期提出，從某一角度都具有一定的合理性，但也存在著共同的不足——忽略了兩種特許經營權的區別，而且存在難以讓人信服的邏輯問題。

其一，知識產權說和準物權說都存在削足適履、對號入座的思維定式傾向，以現有的財產權理論框架來套用特許經營權。無論是知識產權說還是準物權說都是所有權泛化的表現，知識產權是知識財產之所有，準物權乃為準物之所有。這是大陸法系國家學者的一貫思維路徑，傾向于運用“所有權”理論去分析所有的財產關系，成為分析財產關系的最基本的工具和參照物，出現“所有權的泛化”，在問題的解決上導致所有權失靈現象。大陸法系作為概念主義法學，有嚴密的概念體系和理論體系，當出現新的財產時學者們總會思維定式地將其納入既有的體系。在財產法學領域，大陸法系封閉僵化的財產權制度在較為落后的生產力條件下創立，隨著生產力的提升、生產關系的變化，原財產權理論體系總是落后于現實財產關系，難以滿足新型財產制度的要求。我國作為大陸法系國家，概念法學的這種弊端也暴露無遺。而英美法系作為工具主義法學，其財產法律制度僅作為便宜財產流轉的一個工具而已，對新財產類型總具有很強的涵攝能力。與英美法系相比，我國財產權制度也凸顯出僵化的弊病，學者們的研究難以突破既有的藩籬。二位學者對號入座之后，就會出現新財產與舊制度之間的邏輯問題。知識產權說以特許經營內容中涉及知識產權問題來確定特許經營權的屬性值得商榷，依此邏輯雙方轉讓知識產權的合同也應屬于知識產權了。準物權說以特許經營權具有某些物權屬性就將其歸入準物權也欠缺邏輯上的周嚴，一些知識產權也具有某些物權屬性是否也可以將其納入準物權呢，而且準物權本身就是一個邊界不清的概念。

其二，獨立財產權說和準物權說都認為特許經營權的客體是“資格或能力”，此觀點存在以部分定位整體之嫌。任何權利都由五個必備要素構成：利益、主張、資格、權能和自由，其中權能又包括權威和能力。若認為特許經營權的客體是“資格或能力”，就等于將權利的一個要素作為權利的客體，顯然是以點帶面、以部分定位整體，邏輯上難以說得通。若依此推理，所有權利的客體都可以說是一個資格或能力。如，物權從一個角度而言就是權利人擁有的占有、使用、收益或處分特定物的資格或能力，那么物權的客體是“資格或能力”嗎？若將權利的要素作為權利的客體，那么權利的客體就可以說是利益、主張、資格、權能和自由的任何一個，顯然無法讓人信服的。概言之，特許經營權的客體不是一種“資格或能力”。筆者同意特許經營權是一種新型的獨立財產權，但其權利客體應是特許經營行為。“權利客體就是權利行使所及的對象”，特許經營權行使所及的對象就是特許經營行為。

（二）特許經營權的定位之惑

無論是知識產權說、獨立財產權說，還是準物權說都將特許經營權定位為私權，這也是學界主流觀點。若將銷售私人產品或服務的特許經營權納入私權范圍，并無不妥。因為，此種特許經營權的客體是市場主體行使的特許經營行為，特許經營的對象為私人產品，影響的是私人利益。在PPP特許經營中，其權利客體仍是市場主體行使的特許經營行為，但特許經營的對象是公共產品或準公共產品，影響的是公共利益。不能僅依據某行為由市場主體行使就斷定該行為上的權利就是純私權。行政機關委托市場主體執法（如委托代征稅款行為）也是市場主體所行使一種行為，顯然不能認定其執法權就是一種私權。PPP特許經營權與受委托的市場主體執法權之間基本原理是一致的，二者權利都來源于政府，權利內容都是提供公共產品或服務，都涉及公共利益。因此，筆者認為PPP特許經營權不能簡單地將其劃為私權。2015年最高人民法院將特許經營協議糾紛案件納入行政訴訟的受案范圍也是否認其作為私權的一個例證，雖然筆者不贊同將特許經營協議案件納入行政訴訟案件（此問題不是本文的研究范圍，在此不展開論述），但將該類案件納入解決私權糾紛的民事案件也是不妥的。

既然PPP特許經營權不是一個純粹的私權，那么是不是公權？答案是否定的。公權具有強制性，以國家強制力為后盾。PPP特許經營是市場主體有償地（使用者付費或者政府付費）向社會公眾提供公共產品或者服務，其權利無強制力支撐，無法歸于公權范疇。在公私二元制體系下，PPP特許經營權的定位問題讓人產生困惑。在公私二分法的深刻影響下，許多學者認為任何一個“權”，不是私權（權利）就是公權（權力），卻忽視了二者之間的無數混合狀態和中間狀態。公私二分法已經受到很多學者的質疑，現已普遍認為“非公即私或非私即公”的觀點是不正確的。劉文華教授認為將公與私對立起來，忽視兩者統一的一面，不承認兩者之間存在非公非私、有公有私、亦公亦私的中間地帶的思想，早已脫離了時代要求。沃爾夫教授認為公私劃分是一個誤導但必要的區分，說其誤導是因為公私劃分是靠不住的，既不是現代社會制度的經驗描繪也不是令人滿意的規范推理，不應完全接受嚴明一貫的公私劃分，應承認社會生活的第三領域和公私之間無數的過度狀態；說其必要是因為公私劃分是理解和改進社會所必要的。因此，公私二元解釋體系，無法科學闡釋PPP特許經營權。

另外，公私二元制觀點的變種——公法私法化和私法公法化，也難以合理定位PPP特許經營權。公權私法化或者私權公法化中的公權或者私權都沒有發生質的變化，本質上仍屬于公權或者私權。而PPP特許經營權是公權和私權的耦合，此中的公權和私權都已發生質的變化，不能簡單地將其歸為私權或公權。無論將其定位為公權還是私權都不利于權利所涉及的各方利益保護。科學定位事關邊界劃分，盡管財產權制度守衛著個體與政府之間紛擾不斷的邊界，但個體與政府之間確實存在一片難以區分的融合地帶。

二、PPP特許經營權是一種新財產與混合財產

（一）PPP特許經營權是一種新財產

新財產理論是瑞克（Reich）教授在1964年發表于《耶魯法律期刊》的《新財產》一文中提出的。他提出政府通過權力和稅收大量吸取財富的同時，以多種形式釋放財產：現金、救濟金、服務、合同、特許經營和許可，成為一些市場主體財富的主要來源。瑞克將這些來源于政府的財富稱為新財產。這些新財產正在改變著人們的社會生活方式，改變著個人主義和獨立性的基礎，改變著政府的運行模式。就特許經營而言，個人和企業所擁有的特許經營權是政府創造和給予的部分壟斷地位。特許經營權的價值在很大程度上取決于政府的權力；通過限制特許經營的數量，政府可以讓被特許人處于非常有利的地位。特許經營與其說是“自然權利”倒不如說是行業許可，因為它授予了一種由政府所建立的排他或壟斷地位。因此，特許經營權是新財產的一種，是一個特權（Privilege），是一個非自然的或受到限制的權利。政府基于公共利益考慮可以對其進行合理的規制，甚至基于公共利益原因可以不經過聽證而直接收回其特權。

特許經營權來源于政府，被特許人不僅僅是單純地為自己的利益服務，而更多地是為公共利益服務，從某種角度而言是在私人利潤刺激性下作為公共利益的代理人。瑞克教授也指出所有這些新財產（包括特許經營）都是公與私的混合，其混合程度和代理政府的范圍因不同情形而異。這一切都是打破了公共和私人之間的區別，以及由此產生了公與私的融合。許多政府的職能都是由私人來執行的；更多私人活動也不再以私人的方式進行。瑞克教授雖然沒有提出混合財產理論，但從新財產研究入手已發現了財產領域的公私混合現象。特許經營權作為一種新財產，是公私混合現象的典型表現。

（二）PPP特許經營權是一種公-私混合財產

科斯于1937年在《企業的性質》一文提出產權問題之后，產權經濟學界對產權類型及所有權問題進行了開創性的研究。登姆塞茨認為所有權分為三種類型，即私人所有、共同所有和政府所有。阿爾欽認為產權可分為四種，即私有產權、非實在產權、共有產權和政府產權。盡管有細微差別，但產權經濟學界主流觀點認為存在三種產權制度。在產權經濟學研究的基礎上，產權法學界也認同財產有三種類型，即私有（Private）財產、共有（Common）財產和公共（Public）財產（詳見圖1）。然而，萊哈維（Lehavi）教授卻對傳統三分法提出了質疑。

許多法學家在研究法律問題時發現公與私融合或混合法律現象越來越普遍。如拉德布魯赫認為，公法與私法僵硬的劃分越來越趨于動搖，這兩類法律逐漸不可分地滲透融合，從而產生一個全新的法律領域。對于財產法律制度也是如此，科爾認為，“所有財產制度都是混合的，純公共財產和純私有財產僅存在于經濟學家、法律學者和政治理論家的想象之中。”科爾在環境保護的基礎上提出混合財產制度。在前人研究基礎上萊哈維于2008年系統論證了混合財產理論。根據萊哈維的觀點，財產的傳統三種類型可以被看著是一個三角形的三個頂點。除了三種典型種類（即私有、共有和公共）之外，在三角形三個邊上及三角形的內部有無數混合財產，這些財產已經脫離了傳統的三分法，具有各自不同的特征。具體言之，公共財產和私有財產之間的混合形成公-私混合財產，典型的例子為PPP模式中的財產、企業的混合所有權等；公共財產與共有財產之間的混合形成共-公混合財產，典型的例子為政府管理對公眾免費開放的公園等財產等；共有財產與私有財產之間的混合形成共-私混合財產，典型的例子是共同利益社區財產等。（詳見圖2），在圖2中，三角形三個頂點是財產的三種純正類型，越是接近三個頂點的財產，其混合性越弱；越是接近中間的財產，其混合性則越強。萊哈維所研究的公-私混合財產主要針對PPP模式產生的財產，并未單獨論證PPP模式中特許經營權的屬性。而本文是在萊哈維觀點的基礎上，單獨對特許經營權本身屬性的研究。

混合財產理論是從“權利束（bundle of rights）”的角度對財產權構造進行分析得到的結果，更多是基于英美法系的財產法理論。大陸法系所有權制度建立在對有體物的占有、使用、收益和處分等權能分配的基礎之上，根據具體權能（主要是處分權）分配狀況來決定所有權的歸屬；而英美法系是根據“權利束”的享有主體和分配狀況來決定財產權的性質，擁有不同“權利束”的主體都享有獨立的財產權，當某個財產的“權利束”在不同性質的主體之間分配時就形成了混合財產。奧諾爾（Honoré）將所有權看作是他所列的十一項財產權利和責任的完整組合，但財產權僅是所有權成分中某一項或某幾項而已。無論從大陸法系的所有權權能角度還是從英美法系的財產權“權利束”角度，PPP特許經營權作為混合財產都具有不同于純正財產的特性。

PPP特許經營權具有公與私混合屬性可以從權能和“權利束”兩個方面得到論證。從大陸法系所有權權能角度，特許經營權客體是一種無形的特許經營行為，難以套用有體物所有權的占有權能。筆者嘗試從控制權、使用權、收益權和處分權四項權能角度進行分析。PPP特許經營中，被特許人對特許經營行為并不享有完整的控制權，若其行為不符合特許經營協議的約定可能因被政府收回而喪失控制權。被特許人對特許經營行為的使用權和收益權要受到政府限制，而且風險要在政府與被特許人之間分擔。PPP特許經營涉及公共產品使用者的利益，具有公益性，若政府對特許經營行為的使用權和收益權不加約束，被特許人將會損害社會公眾的利益。被特許人不享有對特許經營行為的處分權，特許經營行為不能被無故放棄，也不能被繼承、轉讓等，否則向政府承擔違約責任，而且期限屆滿之后政府有權收回特許經營權。可見，特許經營權不僅為了私的利益，也為了公的利益，其權能的行使要受到政府的控制（甚至政府直接剝奪某個權能），融合了許多公的因素。

從英美法系財產權“權利束”角度分析，PPP特許經營權仍是一種公-私混合權。根據奧諾爾對所有權構成成分的分析，所有權應包括11個權利和責任（也稱為11項“權利束”）：占有權、使用權、經營管理權、收益權、處分權（The right to the capital）、安全保障權、可繼承性（transmissibility）、無限期性（absence of term）、有害使用的禁止、執行的責任（Liability to execution）和剩余權（Residuary character）。根據奧諾爾的所有權理論，被特許人僅享有特許經營權的部分“權利束”，而不享有一個完整的所有權，因為被特許人并不享有該財產的處分權，而且該財產權不具有可繼承性和無期限性，也不能成為被執行的對象（僅特許經營行為的收益可能成為被執行的對象）。另外，關于剩余權問題，針對特許經營行為來說被特許人不享有剩余權，期限屆滿政府可以收回，即政府享有特許權的剩余權。若針對特許經營所生產的物質對象而言，其剩余的歸屬由特許經營協議來約定，此種剩余歸屬并不屬于特許經營權中剩余權的歸屬問題。總之，在PPP特許經營權中，被特許人和政府共同控制特許經營權的某些“權利束”。甚至在一些項目中，由私人和政府共同投資的項目公司享有特許經營權，更是公-私混合的直接體現。政府控制或者保留一些“權利束”目的在于確保特許經營項目的公益性。PPP特許經營權是公-私混合財產中混合屬性最強的一種財產，其應該處于公-私混合財產的中間位置（詳見圖3）。

三、PPP特許經營權的保護規則

法律對PPP特許經營權的屬性定位直接影響對該權利的保護規則，定位不同其權利保護規則也就不同。根據卡拉布雷西（Calabresi）和梅拉米德（Melamed）提出的三個權利保護規則——財產規則、責任規則和不可轉讓規則（又稱為“卡梅框架”），PPP特許經營權的保護盡管可能會出現保護規則混合適用的情形，但仍需考慮哪個保護規則優先適用的問題。首先，PPP特許經營權受不可轉讓規則的保護（或約束）。若將PPP特許經營權作為私權，私權享有者有權自由轉讓其權利，顯然不利于保護公共利益。因為PPP特許經營直接影響公共產品消費者的利益，若允許被特許人自由轉讓難以確保公共產品的質量。另外，PPP特許經營權的取得一般經過招標采購、競爭性談判等競爭程序，若允許被特許人自由轉讓，前置的競爭程序就會形同虛設，政府的“特許”就失去了意義。然而，我國2015年6月21日施行《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（以下簡稱“25號令”）并沒有明確特許經營權的不可轉讓性，無不是一個缺漏。其次，PPP特許經營權受責任規則的保護。責任規則涉及的是額外的國家干預，不僅授予其權利而且決定權利的價值；而財產規則是最小數量的國家干預，一經授予其權利，國家就不得決定其價值。PPP特許經營權在受到政府侵犯時一般執行責任規則。例如，政府因公共利益的需要、不可抗力等原因需要提前收回特許經營權時，政府要給予相應補償（詳見25號令第38條），這就是責任規則的體現。若執行財產規則，政府要提前收回特許經營權可能要遭到被特許人的漫天要價，交易成本極其高昂。再次，PPP特許經營權在特定情形下可能會受財產規則的保護。如因其他主體妨礙了特許經營權的正常行使，權利人有權要求侵權人排除妨礙、恢復原狀，這就是執行財產規則。財產規則保護方式不僅包括對價支付，還包括恢復財產權的原有狀態。

在卡梅框架基礎上，北京大學凌斌教授又補充了兩個規則，即管制規則和無為規則。其一，PPP特許經營權要受管制規則的約束。PPP特許經營不僅涉及政府與被特許人之間的關系，而且還涉及被特許人與投資者、公共產品消費者之間的交易關系。為了確保特許經營項目的公益性，確保被特許人行使特許經營權時不侵害投資者和公共產品消費者的利益，政府對PPP特許經營權必須實行管制規則。如25號令中的第41、43、45和46條等都是管制規則的體現。若將PPP特許經營權定位為私權，政府就應遵守最少干預的原則，顯然不符合維護公共利益的要求。其二，PPP特許經營權保護中很少適用無為規則。無為規則的核心就是法律在法定情形下否認或取消了一項利益獲得法律救濟的法益資格。PPP特許經營涉及多個主體、多種利益中，需要政府積極作為，無為規則很少被采用。

結語

隨著經濟社會的發展，來源于政府或者市場的新財產不斷出現，PPP特許經營權就是其中一種。若將PPP特許經營權定位為私權是對公共利益的漠視，定位為公權是對市場主體利益的否認，科學的定位應是公-私混合權。權利屬性的公私混合不等于權利的虛無，只是“權利束”中的各權利在公與私之間的合理配置，從而平衡各方主體的利益。

“財產是一個權利束”這一論斷表達了財產由法律上復雜的各種規范關系所構成，而不是一個簡單的權利。PPP特許經營權是由政府、被特許人、投資者、公共產品消費者等多個主體之間復雜關系所構成，不能簡單的定位為私權，否則其保護規則會過分強調市場主體利益而忽視公共利益。被定位為混合財產權后，PPP特許經營權保護規則的設計無疑會平衡各方的利益，實現各方的共贏。