摘  要：通過實證分析發現，在上市公司虛假陳述案件審理過程中法院未對獨立董事進行類型化區分，未明確獨立董事侵權責任認定標準，大都保留著“簽字即擔責”的行政責任認定做法，并且在比例連帶責任下仍存在獨立董事過責失當的問題。為準確認定獨立董事在上市公司虛假陳述中的民事責任，應以獨立董事的角色定位為切入點，分析現有過錯認定標準與歸責形態的弊端，結合現實情況引入商業判斷規則、職業審慎標準以及限定賠償制度，合理設計獨立董事階梯式差異化責任承擔形態，構建公平合理的獨立董事侵權責任承擔機制。

關鍵詞：虛假陳述；獨立董事；比例連帶責任；階梯式差異化責任

隨著證監會推動證券糾紛特別代表人訴訟的首單落地、最高院《關于審理證券市場虛假陳述侵權 民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱《虛假陳述 司法解釋》），以及《上市公司獨立董事管理辦法》（以下簡稱《辦法》）的修訂出臺，虛假陳述導致上市公司相關負責人對外所負民事侵權責任不斷收緊。對此，學界對未來的司法趨勢是不斷的嚴格責任以保護中小投資者的權益，還是區別化各信息披露義務人侵權責任以期追求內部實質公平的爭議一直不 斷。尤其是在“康美藥業案”引發獨立董事辭職潮后，更是將獨立董事侵權責任問題推到風口浪尖?；诖?，本文將從相關實證案例分析入手，梳理我國獨立董事在虛假陳述案件中民事責任承擔所面臨的問題，探討優化獨立董事承擔侵權責任新路徑，以就教于學者同仁。

一、獨立董事承擔虛假陳述民事責任的實證分析

為深入了解獨立董事在虛假陳述案件中承擔民事責任的狀況，筆者借助法律數據庫，對其總體狀況分析如下：

（一）類案裁判總體情況概覽

   筆者使用法意數據平臺為樣本庫，選取“案由：證券虛假陳述責任糾紛”為對象的民事案件裁判文書，并將時間限定在2020年1月1日至2023年1月1日，共檢索到6355件相關判決書。如圖1所示，在案件數量上，2022年度的證券虛假陳述責任糾紛數量銳減，可以從一個側面反映出證券市場特別代表人訴訟制度的實施狀況，以及證券市場信息披露質量的不斷提高，但虛假陳述相關問題依然存在。

為詳細檢索獨立董事承擔民事責任案件的情況，筆者進行了二次條件篩選，添加選項“文本段落：獨立董事”，共篩選出816件判決書（見圖 2）。其中2020年度共650件，2021年度共166件,2022年度的相關案件數為0，并在這 816 件相關案件中以人工閱讀方法關聯北大法寶數據庫，合并類案，共計檢索到4起獨立董事陷入虛假陳述糾紛的案件（見下表）。

上述類案特征分析如下：

1. 虛假陳述行為的定性

雖然學界對于證券市場虛假陳述的民事責任屬性一直頗有爭議，但法院在認定上市公司相關責任人的民事責任時，通常都適用侵權救濟模式來保護中小投資者的利益。從訴訟公平角度看，侵權責任 模式比契約責任模式更能減緩因中小投資者與上市公司實力差距而帶來的訴訟壓力。其中，通過過錯推定原則將舉證責任倒置的做法能夠更好地應對證券虛假陳述責任糾紛案件的廣域性、規模性特點。

2. 獨立董事被追加為被告的可能性增大

根據上述檢索數據對比，獨立董事在證券虛 假陳述責任糾紛被追加為被告的情況約占總數的1/8。雖然《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）規定了各信息披露義務人的過錯推定，但許多中小投資者目前只選擇公司作為訴訟對象，或 追加如總經理、財務總監等高級管理人員為被告，對獨立董事的追究實際較少涉及。但隨著證券特別代表人訴訟制度的成熟以及侵權責任的不斷收緊， 獨立董事在日后的證券虛假陳述案件中與虛假陳述實行人同列被告席的情況或將為常態。

3. 法院均以行政處罰作為裁判依據

不論是獨立董事還是其它信息披露義務主體，法院追究其關于虛假陳述的民事賠償責任時都不可避免地將行政處罰決定書奉為圭臬?！短摷訇愂鏊痉ń忉尅啡∠C券虛假陳述案件的行政前置要求，將行政處罰與民事案件在程序上脫鉤，因此在未來審理類案中應當要減少對行政處罰結果的依賴，從 民事責任的獨立角度探討信息披露義務人的責任。

4. 獨立董事的申辯理由均為“已盡勤勉義務”

獨立董事因不參與公司運營和管理，通常并不主動參與上市公司虛假陳述行為，其所承擔的責任 來源是法律為其設定的勤勉義務。因此，獨立董事的勤勉履職情況很大程度上決定了其承擔侵權責任 的大小。在上述案件中，勤勉義務的標準并不明晰，法官的裁判幾乎都依賴于行政處罰決定書的評價內 容或法官自身的價值判斷，所以導致承擔責任比例與免責結果存在出入。

5. 部分判決具有比例連帶責任的傾向

   從目前的法律規定來看，獨立董事并未與其它董事在民事侵權責任的承擔模式上進行區別劃分。在上述案件及過往判決中，法院基本也都依照過錯程度判處獨立董事5%—10%的比例連帶責任，此系區別化責任形態的一大進步。但對比福建眾和股份有限公司與康美藥業股份有限公司，雖然二者獨立董事都承擔損失總額5%的賠償責任，但賠償金額卻存在天壤之別。

（二）康美藥業案對獨立董事民事追責的影響

1. 康美案責任分配的案情分析

   康美藥業證券虛假陳述案作為我國證券市場首例集體訴訟案件，于2021年11月12日由廣州中級人民法院作出一審判決，責令康美藥業股份有限公司因證券虛假陳述賠償顧某某、黃某某等55326名投資者24.59億元人民幣。原董事長、總經理及5名直接責任人、正中珠江會計師事務所及其直接負責人對上述金額承擔全部連帶責任，余下13名相關責任人（董事、監事）按過錯程度承擔部分連 帶賠償責任。法院認為，由于公司造假時間過長、金額巨大，即使相關責任人不分管財務業務也應該 能夠發現虛假陳述端倪。因此，認定上述13名相關責任人未盡勤勉義務，判處除獨立董事外的董事、監事20%的連帶賠償責任，并依照定期財務報告上的簽字數量判處5名獨立董事分別承擔5%、10%的連帶賠償責任。①

   廣州中院的比例化判決在侵權責任承擔上區分了內部董事與獨立董事是值得肯定的，但在判定過錯程度時仍過分關注在案涉定期財務報告上簽字的效力，即五名獨立董事雖然共同抗辯但卻因郭某與張某2僅在其中一份定期報告上簽字而被判處比另三位獨立董事減輕了5%（約2.45億人民幣）的補充連帶責任?！短摷訇愂鏊痉ń忉尅返男抻啅氐兹∠诵姓爸贸绦?，并在第十條中增設虛假陳述“重大性”實質判斷規則，故以“簽字即有效”方式簡單認定董監高的虛假陳述民事責任的做法需要改變。

2. 康美藥業案引發的問題探討

康美藥業案以司法裁判的方式強調在信息披露方面嚴格追究董事會成員民事侵權責任的法律傾向，對于進一步保障中小投資者的利益具有重大意義。社會各界人士寄望通過嚴懲重罰根治虛假陳述這一證券市場的頑疾，因此廣州中院判決相關負責人承擔連帶賠償責任的裁判邏輯從樸素的法理角度來看并無不妥。

有學者指出收入與風險不對等并不是獨立董事承擔失職責任的免責理由[1]5 ，并且援引了美國安然、世通兩案中獨立董事都支付了數千萬的個人款項承擔賠償的事例，繼而將康美藥業案類比為中國的安然事件以說明廣州中院裁判的合理性。且先不論獨立董事薪資與責任平衡性追求，單就兩個國家獨立董事制度的產生背景就不能一概而論。美國的獨立董事制度歷經了近60年的變革發展，是建立在股權革命后的分散股權制的一元公司治理結構之上的。但我國是在已有監事會且股權高度集中的雙層公司治理結構背景下引入獨立董事制度的，客觀上造成了監事會與董事會二元結構的職能交叉、問責模糊的問題。獨立董事們經大股東提名又在管理 監督方面被公司內部董事及高級管理人員或排斥或“圍獵”，最后落得一個“不獨不懂”的花瓶稱號。因此，應當要承認分散控股公司模式與單一大股東 控股公司模式的獨立董事在定位與作用上存在重大差異，即在單一大股東控股公司的獨立董事很可能是在不知情、無可奈何的情況下為“流氓”發起人的不良行為負責的。[2]

任何舶來品都需要進行本土化改造，不能將我 國的獨立董事制度與現實情況相分離，應當作出符合現實情況合理的法律責任定位。廣州中院嚴格依 照法律對康美藥業獨立董事連帶責任區別化裁判的司法邏輯基本正確，但過錯認定標準不夠細化而導致的獨立董事民事判罰過責失當，無法對未來獨立董事履職產生積極的司法引導。

（三）亟須解決的問題

通過梳理類案，發現在上市公司虛假陳述糾紛案件中獨立董事承擔的責任與其實際履職情況脫 離，責任分配嚴重不公。造成過責失衡的主要原因體現在三方面：一是獨立董事角色定位不清，即法 院雖以比例化連帶責任的司法技術處理獨立董事承 擔侵權賠償問題，但未從根源上區別化獨立董事，仍將其與內部董事混為一談，并且也忽略了對獨立董事內部的專業類型化區分；二是獨立董事侵權責 任認定標準模糊，司法實踐中也未體現對獨立董事 勤勉義務的具體說理，且“簽字即有效”思維仍在 影響民事裁判邏輯；三是獨立董事侵權責任形態設 定粗糙，連帶責任一刀切的做法不能正確評價獨立董事的行為。

二、獨立董事在信息披露中的角色定位分析

人們往往根據所處的地位來決定自身在社會生 活或具體事務中的行為，獨立董事也不例外，即獨 立董事在上市公司信息披露當中的角色定位決定了 其應當為何種行為，以及其行為所受法律非難的程度。因此，厘清獨立董事的角色預設有助于壓實獨立董事的責任基礎。

（一）獨立董事的現實困境：不獨不懂

1. 選任制度影響獨立董事的獨立性

雖然《辦法》的出臺進一步優化改善了獨立董事的任免制度，尤其是在股東大會選舉兩名以上獨立董事的情況下通過累積投票制緩釋單一大股東的任免權 ① ,但從提名資格范圍、提名階段內部審查程序來看，均與現行的獨立董事制度無實質差別，即董事會、監事會以及持有 1% 發行股份的股東都 可以提名獨立董事候選人，客觀上造成實踐中大股 東不僅享有獨立董事候選人的提名權，并且能夠以 其一股獨大的地位能夠在股東大會中影響甚至決定 獨立董事的具體任免。利益同質化視角下，獨立董事的“雇主”由上市公司轉而為單一大股東，且因依賴大股東的支持最終導致其在現實中不能夠完全 獨立。從理論上看，獨立董事對于上市公司治理、運營方面的公正監督是中小投資者投資的信心來源 之一，但被監督者選任監督者的選舉模式導致獨立 董事制度從根源上就喪失獨立的邏輯依據，中小投資者的信賴基礎亦無從談起。

2. 信息壁壘影響獨立董事的履職可能

獨立董事作為監督者，也是公司重大決策的參與者，其職責要求其應對會議事項進行審核并且發表獨立意見，但是獨立董事系外部董事，并不參與公司運營，對于決策信息的獲取也大都依賴于經營 管理人員提供的信息。在一股獨大的股權集中治理 模式之下，公司實際控制人合理繞過獨立董事的監督絕非難事。我國的獨立董事大都是兼職董事，繁忙的本職工作以及專業領域的限制使其很難有精力在會前或會中對上市公司提交眾多報告文件作出完全無誤的真實判斷。因此，作為“外人”的獨立董 事客觀上不具備像名義上規定的那樣深入公司內部 獲取所需信息以防范經營管理人員因利益沖突產生的道德風險的能力。雖然《辦法》中新增許多獨立 董事履職保障的相關內容，但實際上信息披露主動 權還是掌握在公司管理層及內部董事手中，獨立董事對于公司具體經營狀況仍存在信息壁壘，即獨立 董事獲取信息的能力及程度與理論上的假設還是存在較大差異的。

3. 小結

獨立董事在上市公司承擔決策、監督、咨詢三重職能，但上述職能發揮都離不開充分信息的支撐。與公司運營的隔離導致獨立董事只能依賴其它執行管理人提供的信息才能發揮監督公司運營的作用，但要求極具道德風險的被監督者積極主動完整地向 監督者提供審查信息的期待可能性在現實中大打折扣，獨立董事近乎全能的名義定位以及無所不包的履職內容實質上已經將獨立董事逐漸轉變為內部董事，甚至其在公司治理上所負職責義務更重于管理公司的內部董事。獨立董事制度移植入我國公司治理體系二十余年一直缺乏組織、領導和資源支持， 如今《辦法》通過新增提名方式、細化提名程序等 方式進一步保障了獨立董事的獨立性，但仍未解決 我國獨立董事的具體角色定位問題，即我國獨立董 事的定位一直徘徊在錯位、越位困境之中，需要將其正確歸位。

（二）獨立董事責任承擔的法律困境：過責失當

1. 區分獨立董事與非獨立董事責任之必要

從薪資上看，內部董事的薪資效益與公司的業績綁定，除固定薪資外，公司的經濟效益愈高則 內部董事獲得的激勵獎金就愈高，但獨立董事只領取公司發放的固定津貼，通常為內部董事薪酬的 1/7，并且獨立董事還被《上市公司股權激勵管理 辦法》排除在股權分紅之外。從職能上看，內部董事系上市公司具有實際權力能夠管理公司事務的人員，是公司治理的主要力量，而獨立董事的定位一 直在參與決策、監督制衡和專業咨詢三個方面徘徊不定，或說對三方領域皆負職責義務。顯然在同一時空，針對同一事項，這三種角色無法集于一人 [3]， 根據 2023 年 4 月 14 日證監會有關負責人就《國務院辦公廳關于上市公司獨立董事制度改革的意見》 （以下簡稱《意見》） 答新華社記者問當中明確， 獨立董事的核心作用在于監督。故可以認為獨立董事的監督職能高于參與決策與專業咨詢。

綜上，獨立董事在薪資報酬與職能作用方面都區別于內部董事，所以對其民事責任認定時亦應該 遵循權、利、責均衡一致的基本法理，區分獨立董事與內部董事責任。就目前司法判決而言，該差異化僅體現在最終民事責任承擔結果的比例連帶分攤 上，即董事承擔20% 的連帶補充責任，獨立董事承擔10% 的連帶補充責任。法院在裁判時未注意區分二者的勤勉義務、責任認定方式差異，以至于比例化連帶責任僵化適用不能正確評價獨立董事的實質行為。

2. 獨立董事內部劃分之必要

縱觀《意見》可以發現其實監管機構仍未放棄塑造全能型獨立董事的理想追求，在壓實獨立董事履職責任的同時，仍在不斷拔高獨立董事的專業度要求。獨立董事在其功能設定當中還被賦予了通過發揮特有的專業知識與職業能力幫助非專業公司管 理人分辨信息、識別風險的職能效用。因此，專業型獨立董事履行職責所必需的專業知識、工作經驗作為投資者信賴利益的主要來源，能夠使獨立董事的具體職責與其工作風險產生更緊密的聯系，即在專業上有更高的可譴責性?！掇k法》也將專業、行業背景作為其行政責任認定的內容之一，并且從選任上就強調獨立董事的專業性 ① ,因此獨立董事以專業為標準進行內部劃分是必要的，但現有的司法 實踐在獨立董事民事責任判定當中幾乎未考慮專業 型獨立董事的特殊性，僅將獨立董事視作一個整體 一概而判，其裁判說理缺乏精細化，最終導致侵權 責任分配結果難以服眾。

3. 小結

盡管獨立董事被要求履行監督、建議的職責，但其并不涉及經營信息的形成過程，反倒是大股東內部董事、經營管理層、財務總監等公司運營實際執行人負有最重要的信息真實陳述義務，但連帶責任的擴張適用卻將董事會所有人員視作一個整體。片面強調集體責任、身份責任而忽視獨立董事行為影響、履職現實的做法對于獨立董事這一外部成員而言是極不公平的。當然，部分法院在審理過程中確實考慮到獨立董事在信息披露中的較小作用力對其進行責任比例化分配，但由于投資人眾多、涉案  金額巨大，比例化責任分配承擔仍給獨立董事帶來超越常理的巨額賠償，系獨立董事不能承受之重。一如康美案的 5 名獨立董事在康美集團任職期間所 獲津貼每年最多為 10 萬元，其中最少的僅有 7.1 萬元，但卻要因他人的行為承擔上億元的民事賠償。巨大的收入賠償差異是否貫徹了商事連帶責任所要 求的內部均衡損失，比例化連帶責任裁判是否真的合理評價了獨立董事的具體行為。法諺有云：“法律不強人所難?！豹毩⒍虏皇侨芏拢⒎康慕o予其過高的期望而忽視了 獨立董事的現實窘境，在此情況下無論獨立董事的角色定位為信息披露看門人還是信息披露責任人都改變不了其堂吉訶德式的履職現狀。因此，法律也不應該對其已被現實扭曲割裂的行為過分苛責。

三、 獨立董事侵權責任特殊要件分析

根據現行董事義務制度的義務指向單一性理論，公司是獨立董事義務指向的唯一主體，即獨立董事僅對上市公司負有契約義務，與中小投資者并無直接法律契約關系。因此，獨立董事因執行職務行為損害中小投資者利益時，其人格應當被公司人格所吸收，由上市公司對外承擔侵權賠償責任。但《證券法》第八十五條對信息披露義務人虛假陳述及責任承擔所作的立法表達另外構成了獨立董事對外承擔責任的責任來源 ① , 即根據勤勉義務的要求，獨立董事作為廣義上的信息披露義務人能夠以不作為的形式滿足侵權責任所需的構成要件。

（一）獨立董事侵權責任的構成要件

一般民事侵權責任需要具備行為、損害結果、因果關系和主觀過錯四大責任構成要件，但特殊侵權責任被法律允許在欠缺一般構成要件的情況下，仍由行為人承擔民事侵權責任，而獨立董事虛假陳 述侵權責任即是受商事特別法規制產生的特殊侵權 責任。在我國特殊侵權責任劃分標準的學術爭鳴中，無論是堅持“一般條款說”[4]8還是“歸責原則說”[5]54的學者均在理論發展的后期將行為人主觀過錯融合納入自己的觀點當中作為綜合判斷特殊侵權責任的標準。

在上市公司虛假陳述案件中，過錯推定原則規定中小投資者無需證明獨立董事虛假陳述行為的主觀過錯，而由獨立董事承擔因自身舉證不能而被推定存在虛假陳述的侵權責任。不過該規定只是通過分配證明責任的方式保障中小投資者的合法權益，并不是在責任構成要件上適用無過錯原則，也就是說若獨立董事能夠證明自身不存在侵權的主觀過錯，則無需對外承擔侵權責任。因此，主觀過錯在特殊侵權責任的語境下成為一項特殊的構成要件，主觀過錯認定標準實質上就是獨立董事承擔虛假陳述侵權責任分配的關鍵。

（二）獨立董事侵權責任過錯認定現狀

1. 過錯認定標準不統一在特殊侵權領域，過錯推定原則在保護被侵 權人的同時也為侵權人帶來了反證壓力。如“眾和案”② 中，兩名獨立董事自 2016年5月始便沒有再 領取過眾和公司的董事津貼，并且在關注到逾期罰 息事由后也多次督促公司采取措施，可以說獨立董 事們對于眾和公司的關注與監督完全符合盡職盡責 的標準，但福州中院仍在認可其履職行為的情況下 因二人未對定期報告提出異議而認定二人未盡勤勉義務。相反，上海金融法院則在“中安科案”③ 中認為，要求三名獨立董事持續關注公司項目履行進程超出了獨立董事的職責范圍，最終被法院排除在虛假陳述行為責任人范圍之外。雖然《辦法》的出臺細化了獨立董事責任認定 的考慮因素與不予處罰情形，但對于兜底條款“能 夠證明勤勉盡責的其他情形”的適用效果還尚未可 知，仍可能造成各地法院在審理證券虛假陳述責任 糾紛案件時，據以判決的過錯認定標準不盡統一。

2.“簽字即擔責”過錯認定模式濫用

以康美案為例，康美藥業的董事唐某和陳某因未在定期報告上簽名而被廣州中院排除在虛假陳述行為人之外，而其它并未直接參與財務造假的董事、監事卻因為在案涉報告上簽字而被認定為虛假陳述 的承擔連帶責任的其它責任人員。同樣，在廣州中  院對獨立董事內部進行侵權責任劃定時，又一次運用了“簽字即擔責”責任認定思維。對僅在《2018 年半年度報告》上簽字的郭某和張某 2 人降低了 5% 的連帶賠償責任。在證券虛假陳述糾紛的司法實踐中，法院往往依憑報告文件上的簽字認定獨立董事 的民事侵權責任。實際上，“簽字即擔責”的邏輯 認定會產生一種“少做少錯，不做不錯”的反向激勵，最終導致獨立董事倦職怠職，使上市公司信息披露質量進入惡性循環。

從理論上看，“簽字即擔責”的實質內涵為“簽 字即保真”，但客觀上忽略了人不能對未知的事項 做出保證，即人對不能預見的事項不承擔過錯責任。獨立董事作為外部人員與公司存在信息壁壘是 不可否認的，信息不對稱使其無法就公司管理層提交的各項內容面面俱到核實，甚至客觀上還存在著 專業范圍的約束或信賴權威中介機構意見的情況?！蹲C券法》第八十二條 ①  業已在法律層面上確認了 董監高對信息披露的異議制度（也稱不保證制度）。盡管該制度存在爭議，但探析法條背后的含義不外  乎系對“簽字即保真”效力的法律松動。同時，獨 立董事因特殊地位區別于董監高，其職責義務本就 不應當包含對上市公司信息披露文件百分百真實的 保證。如美國《薩班斯法案》第 302 條，僅要求上  市公司的首席執行官（CEO）和首席財務官（CFO）保證上市公司向美國證監會提交的財務報告真實可 靠，并不苛求全體董事負有保證義務，這也是美國獨立董事極少承擔民事責任的原因之一。

從保護的法益上看，“簽字即擔責”具有濃重的公法色彩，雖然有學者對其在行政處罰上的粗糙   適用邏輯亦持有異議 [6] ，但總的來說監管機構對于獨立董事的行政處罰側重于其對職業準則的違反懲戒，維護的法益系行政管理秩序。采用“簽字即擔責” 的過錯認定邏輯或許也無可厚非，但是《證券法》著重保護投資者的財產權益，民事侵權責任對于虛 假陳述行為的過錯認定邏輯應當與行政處罰不同，即上市公司相關責任人員即便受到證監會的處罰，也不等同于直接具有證券虛假陳述的侵權責任上的 主觀過錯。換句話說，在民事審判當中不能過分苛 責獨立董事通過勤勉盡責發現上市公司的全部違法行為。簽字保真的行政責任認定客觀上對獨立董事 施以過重的法律責任，若仍在民事訴訟案件中沿用 行政過錯認定邏輯，不重新討論其是否存在民事侵權責任的主觀過錯，并要求獨立董事對投資者全部損失承擔連帶責任，實在有悖于權利、義務、責任相統一的民法基本原理。

3. 小結

  《虛假陳述司法解釋》取消長期以來適用的“行 政前置”程序反映出未來行政處罰與民事裁判的脫鉤 傾向，具體到獨立董事的司法應用就是體現為行政簽字主義在民事審判中的核心證據地位的廢止。由于過 錯認定標準的不明確、不統一，導致法院受過錯推定原則的負面影響，習慣性地對于未發現報告文件造假的獨立董事預先做出判決結果，并且事后諸葛般地挑幾條未盡勤勉義務的毛病。[7] 因此，為厘清獨立董事在信息披露中的義務與責任，有必要為《辦法》中的兜底性條款提供一個明確有效的裁判方向。

（三）獨立董事侵權責任過錯認定標準的辨析

1. 獨立董事勤勉義務的界定

獨立董事對公司負有的忠實、勤勉義務標準一直是學界爭論的焦點，《辦法》基于獨立董事的地 位和外部身份特點細化了相關判定標準，即綜合參會情況、專業背景以及決策過程中所起的作用等因素認定其履職盡責情況，但影響作用大小、參會程度或專業程度的高低仍需要法官在具體案件中行使自由裁量權進行認定。

有學者試圖為上述綜合判定方式設定一個客觀的依據，使其在實際操作上更具明確性和說服力， 如邢會強教授主張可以參照英美侵權法的合理人標準，即具有一般的理智、一般的審慎以及一般的細心程度，其中的一般即是優劣極端的中間水平。[8] 徐強勝教授認為獨立董事是否能夠盡到勤勉義務與個體獲取信息的有效數量與質量有關。[9] 但也有學 者認為勤勉義務的界定本就離不開對獨立董事個體情況主觀標準的判斷，如趙旭東教授則強調獨立董事具體履職的合理容錯，以及通過分析崗位、職責差異對獨立董事主觀過錯判定的影響認定勤勉盡責情況。[10]

綜上，對于獨立董事勤勉盡責標準的實際界定 方式，諸家見解各有所長，主、客觀標準孰優孰劣 亦難以評斷。由于客觀勤勉義務標準與主觀過錯認定的密切關系，采取主客觀相結合的方式判定獨立 董事是否勤勉盡責不失為一劑取長補短的良方，即在司法裁判中根據案件具體情況來辨別獨立董事是否就其履職存在主觀過錯，同時以審慎人標準評價 一般義務，并引入職業人標準評價專業型的獨立董事的特殊義務，對各種事實和證據輔以均值標準進行綜合評價判斷。

2. 獨立董事過錯認定標準重新厘定

   獨立董事在上市公司虛假陳述中的具體行為一 般可以歸結為“與其它義務人通謀誤導陳述”以及 “未發現披露報告造假”。當獨立董事與公司其它信息披露義務人同流合污時，完全違背了其作為獨立董事的忠實義務，并且在明知自身行為會損害中 小投資者利益仍希望或放任損害結果的發生。而獨立董事未發現虛假陳述行為則分為因過失未發現與 不能發現兩種情況。因此，獨立董事就信息披露對 應的過錯主觀心態則為明知、應當知而未知，以及不能知。對于“不能知”，獨立董事就超出認知范圍的 事項有理由信賴第三方專業機構的信息，即獨立董事能夠因其認知范圍限制而被免責，相對應在民事司法 審判當中獨立董事能夠提出不知情的抗辯?？紤]到獨 立董事在公司治理當中的尷尬地位，法院應當根據具 體案件的情況查清是否存在《辦法》中提到的管理層 故意隱瞞、第三方機構串通造假等免責因素，即為獨 立董事獲取相應的免責證據提供司法支持。如前所述，除《辦法》明確規定的免責事由之外，其余免責證據能否被采信依然取決于法官的主觀判斷。因此，在審理上市公司虛假陳述案件時應當為主觀判斷尋求一個客觀參照，盡可能減小法官的自由裁量范圍。有學者結合獨立董事的實踐構造將獨立董事按照專業劃分為會計型獨立董事、法律型獨立董事以及其它類獨立董事 [11] ，認為專業獨立董事對于其專業領域的信息披露應當負更高的勤勉義務。因此，在司法審判中可以假設存在一個達到行業平均水準的從業人員，若該均值人員能夠在個案背景下識別披露內容造假，則可以推定專業獨立董事也具備識別虛假陳述的能力。在此情況下，若獨立董事未能識別造假內容，則依照過錯推定原則的法理邏輯推定獨立董事的主觀心態為“應當知而未知”。對于非專業型獨立董事，因其職務要求獨立董事須具備比之一般人更高的素質，所以在過錯認定標準上應以審慎人標準對待，即以“一般人均值” 為基礎，引入“合理調查”，如調查參會次數、實質閱讀、獨立意見以及獨立董事簽名等，填補一般人均值與獨立董事素質的“審慎標準”差異。其中，合理調查的客觀證據類似于邢會強教授“四步測試法”中實時監控義務履行測試的內容。如不存在有上述合理調查證據，則將非專業獨立董事的主觀心態歸入“應當知而未知”范疇。值得注意的是，該情境下的獨立董事簽名僅作為補充輔助證據，而非斷定過錯的核心證據。對于“應知而未知”，除應用上述職業審慎標準判斷其過錯是否存在，還需要另行判斷過錯程度的重大、一般以及輕微，但此屬于侵權責任承擔的減、免責部分內容，筆者將放置后文詳述。另外，“明知的故意”實際系對獨立董事忠實義務的違反，并不在勤勉義務的注意范圍內，即對于履職底線的突破應當被直接認定存在重大過錯。

四、獨立董事承擔侵權責任形態的路徑探索

通過近兩年的司法類案梳理發現，目前法院雖 然能夠就獨立董事具體職能作用、履職處境等因素 提出區別于其它信息披露義務人的比例承擔責任，但在賠償范圍的認定上仍判決獨立董事對上市公司 虛假陳述所造成的全部損失承擔連帶責任。從判決 結果來看，將幾千萬、上億元的民事責任分配給僅對公司負有勤勉義務的獨立董事，儼然是違背了侵權責任法所追求的利益衡平、分散風險的初衷，故 在司法實踐中采取比例化連帶責任規則無法使獨立 董事的民事責任落到實處，缺乏可執行性。在全面 提高信息披露違規成本和“懲首惡”背景下，如何 合理劃定獨立董事的民事侵權形態做到裁判結果不枉不縱，是解決獨立董事民事責任問題的關鍵。

（一）侵權連帶責任理論分析

1. 獨立董事行為的侵權連帶責任定性

在現代立法中，對于侵權連帶責任的認定似 乎不再局限主觀過錯形態下的共同侵權行為，甚至 已經擴展到了分別侵權造成同一損害的領域上。其中，一向以保守責任著稱的《法國民法典》也在司 法實踐中接受共同侵權不以事先存在意思相通為基 礎。也就是說，法國法認可了分別侵權能夠產生連帶責任的理論。我國《民法典》亦對侵權連帶 責任做出回應，除根據第一千一百六十八條、第 一千一百六十九條規定的共同行為承擔連帶侵權之外，也在第一千一百七十一條、第一千一百七十二 條對分別侵權承擔不同類型責任進行了另外規定。 因此，在討論獨立董事的侵權責任時可基于三種侵 權形態逐一分析。第一，獨立董事若積極主動地參與進公司信息披露造假，一定程度上擴大了上市公司虛假陳述對 投資人財產的損害結果，并且系對投資人信賴利益 的惡意損害。因此，可以就獨立董事與其它信息披 露義務人共同直接損害投資人財產權的行為，認定 其對上市公司虛假陳述造成投資者的所有損害承擔 補充連帶責任。第二，共同過失侵權較之共同故意侵權須另行 判斷數名行為人之間是否具有同一注意義務，而后 才能再進一步對獨立董事的過失行為是否滿足共同 過失侵權而受連帶責任規制進行分析?？偟膩碚f， 獨立董事雖然在職能定位與公司利益聯系上與內部 董事有所差異，但二者作為公司董事均對公司信息 披露具有監督審核的義務，即共同過失侵權行為所 要求的同一注意義務。因此，在雙方就勤勉義務均 負有過失的情況下可以構成共同過失侵權，就共同 過失程度所附范圍責任承擔補充連帶責任。第三，通過司法類案梳理發現，獨立董事主動  幫助上市公司進行信息披露造假的情況極其罕見。  根據共同性認定，在獨立董事的主觀過錯類型為過 失，而虛假陳述實行人的侵權心態系故意時，二者 在主觀層面上便不存在共同意思聯絡，即認定為對 投資者的分別侵權行為。再詳究其原因力大小，若  無信息披露實行人的虛假陳述行為，僅依憑獨立董 事過失履行審核義務并不能單獨造成投資者的損 害。因此，貫徹《民法典》第一千一百七十二條的 要求 ① ,二者應對分別侵權行為承擔相應的按份責任。在共同侵權責任中，“相應”責任概念就是指 行為人的過錯程度與行為原因力大小相適應的責 任。故此時獨立董事僅就過失過錯程度對損害整體 承擔部分的有限責任，甚至可能因其過錯程度輕微 而免于承擔責任。同理，若僅負審核義務的內部董 事對公司信息披露存在知情放任或協助虛假披露的 故意心態，亦與獨立董事喪失共同侵權的法理基礎。 此時無需考慮“同一注意義務”，仍按照分別侵權 行為認定獨立董事單獨承擔部分有限責任。

2. 獨立董事侵權責任減、免責的法理基礎

在英美公司法中，董事、高管不僅因為其職位 而對公司或其它實行人的侵權行為負個人責任，在法院判定責任時仍需要額外檢驗案涉董事、高管是

否與特定的侵權行為有足夠的聯系。[12] 因此，在虛假陳述案件中對于獨立董事行為原因力的認定則是獨立董事侵權責任承擔的另一衡量標準，但《虛假陳述司法解釋》只認定上市公司虛假陳述行為與投資人損失之間的因果關系，并未深入涉及各個信息披露義務人對投資者損害結果的真實影響。在侵權法語境下，行為原因力越大則損害因果關系越密切，所承擔的責任比例亦越大。獨立董事往往不是 造成投資者損失的直接行為人，對投資人財產不存在直接損害。作為被法律賦予監督職權的監督者，其履行勤勉義務的實質更偏向于對公司虛假陳述侵權行為進行阻斷的介入因素，而對該介入因素是否能夠阻止損害結果發生的判定才是獨立董事對投資 人損害結果的因果關系認定。具體可以解釋為：獨立董事盡到勤勉義務則損害結果將不會發生，即獨 立董事只要時刻關注定期報告和其他報告，投資者 就不會作出錯誤的決定，或者說獨立董事不關注公司事務，投資者就會作出錯誤決定。這顯然夸大了獨立董事對于信息披露的重要性，是不符合常理邏輯的。信息披露的目的是為改善發行人與投資者之間信息不對稱的狀況，不能百分之百決定投資者的選 擇。獨立董事只對信息披露負有審核義務，即該義務只表現在對公司經營狀況的適時、充分的調查核實，而不是要求其一定對報告結果承擔保證責任 [13]，更不表現在一定對投資者的損害結果承擔責任。因此，獨立董事對投資者損害結果的主觀惡性、原因力與虛假陳述實行人相比均顯得微不足道。對于在侵權過程中僅起微毫輔助作用的非實行行為人苛以連帶責任，系法定連帶責任的過度擴張適用，某種程度上也是對虛假陳述實行人責任逃逸的放縱。

（二）階梯式侵權責任承擔形態的構建

1. 階梯式差異化責任的路徑

比例連帶責任系美國司法實踐為解決中介機構 責任爭議而逐步形成的歸責原則，最終在 1995年《私 人證券訴訟改革法》確立了“不知情而僅有過失者則承擔比例責任”的比例責任原則。通過前文梳理，比例責任原則作為一項舶來品無法拯救同為舶來品的獨立董事制度，相反將其推向過責失衡的泥沼當中。因此，為避免不合理放大獨立董事的履職風險，應當重新構建一套區別于虛假陳述實行人的差異化民事侵權責任承擔模式。根據獨立董事的主觀過錯程度，可以將其責任承擔形態逐層向上遞進劃分為免責、有限責任、過錯范圍內比例連帶責任和完全比例連帶責任四種。具體而言就是以重大過失為獨立董事民事責任起點，就獨立董事單獨侵權行為進行有限責任認定為第一階梯，就與內部董事的共同過失按過錯比例共 同承擔部分連帶責任為第二階梯，就共同故意虛假披露按比例連帶原則在全部損失范圍內承擔責任為第三階梯。同時，考慮獨立董事的薪資水平與現實境況，為除故意過錯外的獨立董事設立民事最高賠償金額以保障過責相當（見圖 4）。

2. 商事判斷規則的借鑒適用

雖然《虛假陳述司法解釋》關于“嚴重違反 注意義務”“存在過失”等法律條文字眼尚未統一 規范 ① ,但可以從其細化免責事由的立法行為推測條文背后的意蘊及其傾向。也就是說 , 獨立董事應就違反勤勉義務而對中小投資者的損失承擔侵權責 任，但前提是獨立董事的行為至少是嚴重的過失。 對于造成輕微與一般過失的獨立董事行為自有行政 處罰法對其履職不當進行警告與罰款，而不構成損害投資者利益的民事侵權行為。如前所述，獨立董 事充分履行自己的勤勉義務并不必然阻斷投資人對上市公司的投資判斷。在獨立董事已盡自身最大努力的情況下，即便投資者就信息披露遭受的損害再巨大也不應歸咎到獨立董事的身上。雖然在獨立董 事履行勤勉義務也可能因各類客觀原因對披露文件內容做出錯誤的判斷，但商事判斷失誤并不必然 導致民法上的過失與責任，即一般經營管理失誤與法律上的經營過失責任系有本質區別的兩個概念范疇。

根據經典的商事經營判斷規則，在行為人不存在故意違反忠實義務的情況下，善意、獨立、無利害關系，并已充分履行注意義務的董事所做出的商事決策將得到法院的尊重，法院不會對決策實體內容的優劣進行事后評價。商事經營判斷規則在美國 司法實踐中被廣泛地應用到董事正常經營判斷失誤的責任免除當中，實際上為董事的自由決策提供了一個安全港功能。我國《證券法》第八十五條對信息披露義務人的舉證倒置要求實質上已經體現了對商事判斷規則的部分內涵，且在“證無”這一高難 度證明責任的傾斜分配下，立法應當賦予其尋求責 任減免的路徑，即引入更為寬泛的免責標準用以緩釋因權責失當而帶來的實質不公。

3. 限制賠償金額制度的借鑒適用

從比較法角度看，日本《會社法》以董事在公 司履行職務時的年財產收益為基準額，為因業務倦怠給公司造成損失的董事設立限定賠償數額，如執行董事的賠償限額為公司發放的四年所得薪資，其它董事、監事則就兩年薪資為賠償限額。同樣，美國部分州公司法也對非故意過錯的擔責董事設置賠償數額的上限。借鑒有關國家的經驗，有學者主張依據獨立董事任期和任職公司數量提出對其最高薪資5倍的賠償數額上限。[14]

與收入掛鉤的限額賠償方式在降低獨立董事過責失當法律風險、減少同案異罰現象的同時又能夠以相對嚴厲的賠償責任督促獨立董事履行義務，并且在一定程度上將法官的自由裁量權限制在一個具體范圍內，降低司法審判難度。但需要注意的是，限制賠償金額制度的適用不意味著法院裁判都秉持一個倍數匆忙了事，而仍要結合個案獨立董事的主觀過錯程度、侵權行為的程度、已經承擔的行政責任等不同的因素進行考量，以保持獨立董事合理的責任承擔。綜上，在公司治理改革的大背景下，董事、監事以及高級管理人員的責任強化成為主流趨勢，獨立董事也被裹挾在其中。不論是已經落槌的康美案、同洲電子案，還是處于正在進行時的澤達易盛案， 比例化連帶責任可能成為壓倒本就負重而行的獨立 董事的最后一根稻草。因此，在處理獨立董事在上市公司虛假陳述案件的民事侵權責任問題時，應綜合考量獨立董事對公司信息獲取的有限性，摒棄“簽 字即擔責”的僵化過錯認定模式，具體分析獨立董事在個案中的勤勉義務，衡平獨立董事的過錯程度與責任判罰，構建獨立董事與其他董監高在上市公司虛假陳述案件中共同但有區別的民事侵權責任承擔機制。