摘要：有限公司被其他有限公司吸收合并前，股東的股權非基于本人的意思表示被轉讓給他人，股權轉讓協議不成立，相當于股權轉讓從未發生。公司被其他公司吸收合并后被注銷，被吸收公司的股權無法恢復到原股東名下，原股東是否可以主張其為吸收合并后公司的股東？原股東應當提起股東資格確認之訴，還是給付之訴？針對上述在司法實踐中存在巨大爭議的問題，本文通過實證研究，得出原股東有權請求確認其具有吸收合并后公司股東資格的結論。 

  關鍵詞：股權轉讓協議 合同不成立 股東資格 公司吸收合并

一、問題的提出

   有限公司股東的股權非基于本人的意思表示被無償轉讓至他人名下后，公司被其他有限公司吸收合并，原股東請求確認其具有合并后公司的股東資格，是否應當支持？這是一類常見的案型，但司法實踐中的認識并不一致。司法機關應盡量減少“類案不同判”的現象，統一法律適用，以提升司法公信力，讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，優化法治化營商環境，響應中共中央、國務院《關于加快建設全國統一大市場的意見》中“進一步明確和統一司法裁判標準”的要求。基于此，本文對此問題進行分析探討。

二、司法實踐中的意見分歧

   對于上述問題，司法實踐中主要存在肯定說與否定說兩種觀點。

   肯定說認為，股權轉讓協議非股東本人簽字，本人事后亦未追認的，股權轉讓協議無效；原股東因公司合并自然取得吸收合并后公司的股東資格。持肯定說的典型案例有“孫忠偉訴正亮公司股東資格確認糾紛案”（(2017)浙04民終1774號判決）。該案中，孫忠偉在七星公司的股權被他人通過偽造簽名的方式轉讓給沈明星，沈明星又將之轉讓給了吳桂珍。隨后，七星公司被正亮公司吸收合并，孫忠偉訴請確認其具有正亮公司股東資格。法院認為，股權轉讓協議中的“孫忠偉”非本人所簽名，本人亦未事后追認，股權轉讓協議無效；七星公司并入正亮公司后，孫忠偉要求確認其在正亮公司的股東身份，有事實和法律依據，且具有履行條件；孫忠偉的股權最終轉入吳桂珍名下，可以將所確認的股權從吳桂珍名下轉至孫忠偉名下。

   否定說認為，股權轉讓協議非股東本人簽字，本人事后亦未追認的，股權轉讓協議無效；因合同無效的法律后果是返還財產、折價補償、賠償損失，原股東應提起返還股權的給付之訴，而非確認之訴，原股東訴請確認其具有吸收合并后公司的股東資格沒有請求權基礎；因原公司被吸收合并已不復存在，原公司股權業已消滅，無法返還，故原股東只能主張折價補償或賠償損失。否定說中還有一種觀點認為，股權轉讓協議不是無效，而是對本人不發生效力，但基于有限公司具有人合性因素，股權并非單純的財產，不能適用《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）關于返還財產的規定，原股東曾持有被吸收公司的股權以及股權轉讓協議對本人不發生效力，并不能必然得出原股東具有吸收合并后公司的股東資格之結論。持否定說的典型案例有“甲某訴A公司股東資格確認糾紛案”（（2020）某03民終XXXX號判決、（2021）某民申XXX號裁定）。該案中，甲某在B公司的6%股權被通過偽造簽名的方式轉讓給乙某，隨后，B公司被A公司吸收合并。在該案之前，甲某曾訴請確認股權轉讓協議不成立，對甲某不發生效力，一審法院判決股權轉讓協議無效，二審法院認為股權轉讓協議對甲某不發生效力，一審判決并無不當。上述判決生效后，甲某又提起股東資格確認糾紛之訴，請求確認登記在乙某名下的A公司股權中有相應比例歸甲某所有，A公司以及除乙某之外的其他股東也同意甲某的訴訟請求。一審法院駁回甲某的訴訟請求，但未進行說理。二審法院認為，因有限公司具有人合性，股東會決議不成立以及甲某曾持有B公司股權的事實，并不必然導致甲某具有A公司的股東資格。甲某向某地高院申請再審，某地高院認為，股權轉讓協議對甲某不發生效力以及甲某曾持有B公司股權的事實，并不必然導致其具有A公司的股東資格，駁回甲某的再審申請。

三、分析探討

  筆者贊同肯定說，并從不同的角度進行分析：

  （一）

  股東的股權非基于股東本人的意思表示被無償轉讓給他人，且本人事后未予追認的，應認定股權轉讓協議不成立，對原股東不發生效力，而非無效，但二者在法律效果上并無實質性差別

       合同成立是合同效力判斷的前提，如果合同未成立，不產生合同效力的認定問題，即合同有效與否無從談起。有不少學者認為，合同成立與否屬于事實判斷，即合同雙方意思表示是否達成一致；合同有效與否則屬于價值判斷，即合同是否應受國家法律的保護。但也有學者認為，對此不能一概而論，合同成立與否，關系當事人利益甚巨，不能簡單地認為只是一個事實判斷問題，而必然涉及到價值判斷；而合同是否生效，也會涉及到事實判斷。①

       合同成立的必要條件是雙方當事人意思表示一致，即受要約人作出同意要約的意思表示（承諾）。原股東的股權非基于本人的意思表示被無償轉讓給他人，且本人事后未予追認的，本人并未作出將其股權轉讓給他人的意思表示，應當認定股權轉讓合同未成立。未成立的合同，顯然對本人不發生效力。此外，我們也可從無權代理的角度來分析，根據《民法典》第一百七十一條第一款的規定，無代理權的人仿冒本人簽署股權轉讓協議，且事后未獲得本人追認的，應當認定股權轉讓協議對本人不發生效力。在(2006)民二終字第1號判決中，一審法院江蘇高院認為，俞成林、崔海龍與燕飛、榮耀公司等四人之間的《股權轉讓協議》以及相應的《股東會決議》，因未經俞成林和崔海龍認可，依法應當認定合同與決議均不成立，對當事人沒有約束力；最高院在二審中認為，燕飛、榮耀公司等四人偽造簽名制作的《股東會決議》《股權轉讓協議》載明的股權轉讓法律關系應不成立。在(2015)綦法民初字第07457號案中，②法院認為，股東出資轉讓合同應當基于當事人真實意思表示方能成立，因股權轉讓合同中的“肖春友”并非股東肖春友本人簽字，故股權轉讓合同不成立。在(2017)湘01民終2009號案中，法院認為，因股權轉讓合同及股東會議紀要中的“袁明”均不是股東袁明本人簽字，故股權轉讓合同應認定為不成立，對袁明沒有法律約束力。在（2021）某03民終XXXX號判決中，法院認為，因“丙某”與乙某關于丙某所持B公司4%股權的轉讓協議非丙某本人簽署，丙某亦未事后追認，故該股權轉讓協議對丙某不發生效力。在許某訴孫某股權轉讓糾紛案中，法院認為，股東出資轉讓協議應當基于當事人真實意思表示才能成立，案涉出資轉讓合同中簽名非股東本人簽署，且股東表示沒有授權他人代其簽名，偽造的股東簽名不能代表股東的真實意思表示，不具有法律效力。而在(2015)西中民四終字第00486號案中，法院沒有對偽造簽名的股權轉讓協議是不成立抑或無效作出認定，而是認為出讓方為張科奇，受讓方為關珍旺的股權轉讓協議是在未通知張科奇參與的情況下，通過偽造張科奇的簽名簽訂的，股權轉讓行為無效。

       最高人民法院劉貴祥專委認為，合同不成立與無效在后果上并無不同。③《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法（2019）254號）（簡稱《九民紀要》）第32條第1款及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>總則編若干問題的解釋》第二十三條規定，合同不成立、被撤銷的，其法律后果參照合同無效的法律后果，即“因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”可見，認定股權轉讓協議無效或者不成立、對本人不發生效力在法律后果上并無實質性差別。④甲某訴A公司股東資格確認糾紛案的前案(2018)某02民終XXXX號判決及(2019)某民申XXXX號裁定即持此態度，認為雖然應認定股權轉讓協議對原股東本人不發生法律效力，但一審判決認定股權轉讓協議無效并無不當，予以維持。

      基于此，下文的分析不再就股權轉讓協議不成立、對原股東不發生效力或者無效進行特別區分。 

 （二） 

  股權轉讓協議不成立、對原股東不發生效力或無效的，應認定未發生股權轉讓交易，標的股權雖然已登記至他人名下，但仍歸原股東所有，其有權請求確認其具有公司的股東資格

  合同無效屬于絕對無效，自始無效，不能發生當事人所希望發生的法律后果，⑤應當恢復到行為實施前的狀態，如同行為未發生一樣。⑥同樣，合同不成立或對原股東本人不發生效力的，也不能發生當事人所希望發生的法律后果，應當恢復到行為實施前的狀態，如同行為未發生一樣。原最高院公司法資深法官王東敏認為，股權轉讓協議簽名是偽造的，屬于未成立的合同，應認定未發生股權轉讓交易。⑦

  既然原股東在公司的股權不發生轉讓給他人的法律效果，原股東當然有權請求確認案涉股權歸其所有，其仍然具有股東資格。在(2015)綦法民初字第07457號案中，法院認為，在肖春友不同意轉讓其股權的情況下，股東權不能發生變動，股權轉讓合同系雙務合同，需要轉讓方與受讓方的履行方能完成的轉讓行為，股權轉讓合同中肖春友的簽名系偽造，且肖春友沒有委托他人代簽，故肖春友并無股權轉讓之意思表示，沒有向耀程公司轉讓其股權之要約，股權轉讓合同并未成立，其股權并未發生轉讓之法律效果。渝南公司雖經登記機關變更為自然人獨資的有限公司，但肖春友的股東資格并沒有消除，肖春友要求確認其為渝南公司股東的訴訟請求，本院予以支持。在(2017)湘01民終2009號案中，法院認為，因股權轉讓合同對袁明沒有法律約束力，應認定袁明并沒有退出股權，仍然享有股東的權利，承擔股東的義務。在(2015)西中民四終字第00486號案，法院認為，因通過偽造張科奇簽名的方式把張科奇在越達公司的40%股權轉讓給關珍旺的股權轉讓行為無效，張科奇仍是越達公司40%股權的股東，張科奇請求確認其為越達公司的股東，并享有40%股權的訴請，合法有據，依法應予支持。

      從《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（簡稱《公司法司法解釋三》）第七條的規定可知，股權的取得可以參照《民法典》第三百一十一條的規定處理，即參照物權取得方面的法律規定。我國不承認物權的無因性，物權轉讓合同無效或不成立的，因物權轉讓合同而取得的物權亦應歸于無效。⑧同理，原股東的股權雖然因股權轉讓協議而被轉移登記至他人名下，但因股權轉讓協議不成立或無效，皮之不存毛將焉附，該他人并不能取得原股東的股權，原股東當然有權請求確認其具有股東資格。

（三）

  不能以合同不成立或無效的法律后果為返還財產、折價補償、賠償損失為由認為原股東請求確認其具有公司的股東資格無請求權基礎

  否定說認為，根據《民法典》第一百五十七條及《九民紀要》第32條第1款的規定，合同不成立、被撤銷及無效的法律后果是返還財產、折價補償、賠償損失，股權轉讓協議不成立或無效的，原股東只能請求他人返還股權（不能返還的，應折價補償、賠償損失），而不能請求確認股東資格。

       這種觀點屬于機械地理解上述條文，雖然請求確認股東資格屬于確認之訴，而請求返還股權屬于給付之訴，但從當事人的本意上來講，原股東請求確認其仍然具有股東資格與請求他人返還股權并無實質性區別。而且，如果請求他人返還股權，還得另行請求公司向登記機關辦理變更登記。否則，即使法院判決他人返還原股東股權，該判決也無法執行。既然如此，倒不如直接請求確認原股東具有股東資格，公司辦理變更登記。司法實踐中，股權轉讓協議不成立、被撤銷或無效的，原股東大都是請求確認其仍然具有股東資格，公司辦理變更登記，鮮見請求他人返還股權的。地方法院也大都將此類案件確定為股東資格確認糾紛，比如，上述(2017)湘01民終2009號案、(2015)綦法民初字第07457號案及(2015)西中民四終字第00486號案。在最高人民法院民事案由規定中，存在股東資格確認糾紛以及股權轉讓糾紛兩種案由，在股權轉讓協議不成立的情況下，將案由確定為股權轉讓糾紛在邏輯上似有不妥，而確定為股東資格確認糾紛則明顯更加合適。

       退一步來說，法院即使認為合同不成立的，原股東應提起返還股權的給付之訴，根據“糾紛一次性解決”理念，也不應因原告提起的確認之訴而駁回其訴訟請求。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第53條“訴訟過程中，當事人主張的法律關系性質或者民事行為效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當將法律關系性質或者民事行為效力作為焦點問題進行審理”的規定，如果當事人主張確認股東資格而法院認為應返還股權，法院應將“是否應當返還”作為焦點問題進行審理，并根據審理情況作出判決，而不能逕行駁回訴訟請求。

（四）

  被吸收公司的股東自動取得吸收合并后公司的股東資格，因股權轉讓協議對原股東不發生效力，其當然取得吸收合并后公司的股東資格

  就此問題，有多個解釋路徑：

       1. 公司法通說認為，在公司吸收合并后，被吸收公司的股東自動取得吸收合并后公司的股東資格，這是當然取得，法定取得，必然取得，無須考慮所謂的人合性因素。對這一公司法理論常識，國內眾多著名的公司法學者撰寫的公司法教科書、專著及論文中均有記載。⑨根據《民法典》第六十七條的規定，法人合并的，其權利和義務由合并后的法人享有和承擔。公司吸收合并后，被吸收公司的權利和義務由吸收合并后公司享有和承擔，即被吸收公司對于其股東的權利和義務也由吸收合并后公司承繼。根據權利義務相對應原則，被吸收公司股東對被吸收公司的義務和權利（股東權利）也就轉為該股東對吸收合并后公司的義務和權利（股東權利）。比較法上也有此類規定，比如，《歐共體公司法指令》（第3號）規定：“公司合并當然且同時產生以下效果：消滅公司的積極及消極財產全部概括轉移給存續公司；消滅公司的股東成為存續公司的股東；消滅公司終止存在。”法國《商事公司法》第372條規定：“公司合并導致消滅公司可以不清算而解散，其財產以合并取得日期的狀態概括轉移給存續公司。消滅公司的股東在合并的同時，取得存續公司的股東地位。”

  根據《公司法司法解釋三》第二十三條的規定，一方當事人請求法院確認其享有股權的，應當證明以下事實之一：（二）已經受讓或者以其他形式繼受公司股權，且不違反法律法規強制性規定。其中的“其他形式”，最高人民法院、地方法院以及最高院法官的著作無爭議地認為包括公司合并，即被吸收合并公司股東因公司合并而自動取得吸收合并后公司的股東資格。⑩司法實踐中也有不少這方面的判例，比如，(2019)甘07民終53號判決認為，（1）當事人要求確認其股權，主要是通過其已經出資或認繳了出資，或者通過受讓或者其他形式繼受了公司股權。在繼受取得情形下，需要證明已經受讓或者以其他形式繼受公司股權。“受讓”是指通過股權轉讓協議取得股權；“其他形式”是指通過股權贈與協議、股權繼承、公司合并、法院判決書等形式繼受公司股權。（2）本案中，雙方當事人對成林在原祁爾康公司入股15萬元，成為該公司股東的事實均沒有異議。生物公司對祁爾康公司進行吸收合并，成林因公司合并，取得了生物公司的股東資格。(2017)甘1202民初119號判決認為，（1）原告何某在監理公司出資15.4萬元，系監理公司的股東。監理公司被勘察設計公司吸收合并后，根據《公司法司法解釋三》第二十三條的規定，何某當然取得勘察設計公司的股東資格，被告勘察設計公司未將何某載入章程及股東名冊，違反了公司法的規定，損害了何某的合法權益，本院應確認何某具有勘察設計公司的股東資格。（2）公司合并時，監理公司的實收資本已轉入勘察設計公司，其中包括何某的出資，依據公司部門備案登記的合并后已轉入股東的出資及所占比例，兌換比例為1:1，勘察設計有限公司注冊資本增加為300萬元，何某出資15.4萬元，其股份轉入后股權比例應為5.1333%（15.4萬÷300萬）。在天津市天纜小貓電纜有限公司股東資格確認糾紛系列案件中，天津市第一中級人民法院認為，《公司法司法解釋三》第二十二條規定的“其他形式”是指通過股權贈與協議、股權繼承、公司合并、法院判決等形式繼受公司股權。

  可見，因股權轉讓協議對原股東本人不發生效力，原股東在被吸收公司的股權不發生轉讓給他人的法律效果。在兩公司發生吸收合并時，原股東依然是被吸收公司的股東。在原公司被吸收合并后，原股東當然取得吸收合并后公司的股東資格。

       2.《公司法司法解釋三》第二十三條規定，一方當事人請求法院確認其享有股權的，應當證明以下事實之一：（一）已經依法向公司出資或者認繳出資，且不違反法律法規強制性規定。在本文所討論的案型中，從財產形態上來說，原股東在被吸收公司的出資并未化為烏有，而是因原公司被吸收合并而成為了在吸收合并后公司里的出資，只不過因股權轉讓協議而被無償登記到了他人名下而已。而在股權轉讓協議對原股東不發生效力的情況下，該出資不發生由原股東轉讓給他人的法律效果，即該出資仍應認定為原股東對吸收合并后公司的出資。根據上述司法解釋的規定，原股東當然取得合并后公司的股東資格，并不存在否定說所稱的“股權無法返還”的問題，只須將吸收合并后公司登記在他人名下的股權中的相應比例（下文分析比例計算問題）轉回至原股東名下即可。

   3.從反面角度來看。根據《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）第七十四條第（二）項的規定，公司吸收合并時，被吸收公司的股東如果不想成為吸收合并后公司的股東，可以要求公司收購其股權。在本文所討論的案型中，原股東非但沒有要求公司收購其股權，甚至請求確認其具有吸收合并后公司的股東資格，說明其同意兩公司合并，愿意成為吸收合并后公司的股東。在股權轉讓協議對原股東不發生效力的情況下，原股東在被吸收公司的股權不發生轉讓給他人的法律效果，法院沒有理由判決駁回其關于請求確認其有吸收合并后公司股東資格的訴請。

      4.從他人的角度來看。關于股權變動的模式，學界有意思主義模式說、形式主義模式說以及綜合說之分野。意思主義說又分為純粹意思主義說和修正意思主義說；形式主義模式說又分為債權形式主義說與物權形式主義說。但不管是哪種學說，都認為在基礎的股權轉讓合同無效或不成立的情況下，股權受讓人不能取得股權。?在本文所討論的案型中，案涉股權雖然已經登記到了他人名下，但其獲得股權的依據是股權轉讓協議，而在股權轉讓協議對原股東不發生效力的情況下，登記在該他人名下的吸收合并后公司相應比例的股權便成了無源之水，無本之木，他人也就當然不能再擁有該相應比例的股權。又因吸收合并后公司該相應比例股權的歸屬不能懸空，故其只能恢復到其前身（被吸收公司股權）的“原主人”的名下。

（五）

  關于確認原股東在吸收合并后公司的股東資格是否需要征得合并后公司其他股東同意以及得到合并后公司認可的問題

  有限公司具有人合性，一般情況下，股權變動應當考慮人合性因素。在上述諸多關于股權變動模式學說中，也不乏有要求其他股東無異議，以及股權變動須得到公司認可、記入股東名冊、已經工商登記等觀點。?但在本文所討論的案型中，因原股東是在股權轉讓協議不成立的情況下要求恢復自己的權益，與股權轉讓協議有效的情況下的股權變動并不相同。如前文所述，股權轉讓協議不成立、對原股東不發生效力的，其在被吸收公司的股權不發生轉讓給他人的法律效果，其在被吸收公司的出資因公司合并而轉化為其在合并后公司的出資，他有權要求恢復自己的權益，確認其在合并后公司的股東資格，這是他的法定權利，與所謂的有限公司人合性因素無關。換言之，這是原股東“回家”的權利，天經地義，完全不用考慮是否征得其他股東同意以及是否得到合并后公司認可的問題。至于合并后公司將原股東記入股東名冊及辦理工商變更登記的問題，根據《公司法司法解釋三》第二十三條的規定，這并非股東資格認定的標志，而屬于股東行使股權的邏輯結果。?而有意思的是，在持人合性因素觀點的（2020）某03民終XXXX號判決中，合并后公司及其他股東也均認可了原股東的意見，公司亦同意將原股東載入股東名冊并辦理工商變更登記，不存在不符合所謂的人合性的問題。

  否定說中的“基于有限公司具有人合性因素，股權非單純的財產，不能適用《民法典》關于返還財產的規定”觀點屬于想當然，沒有法律依據。《民法典》與公司法（包括《公司法》在內的所有公司法領域的規范）之間，是一般法與特別法的關系，在公司法沒有特別規定的情況下，股權轉讓協議應當適用《民法典》的相關規定。除了股權轉讓時應當保護其他股東的優先購買權的規范外，公司法對于有限公司股權轉讓協議并無其他特別規定，股權轉讓協議不成立、對原股東不發生效力或者無效的法律后果與《民法典》上的合同無效、對原股東不發生效力或者無效的法律后果沒有區別。《九民紀要》第33條在針對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果時也明確說明適用于股權。

（六）

  原股東在吸收合并后公司的股權比例

  在得出原股東具有吸收合并后公司的股東資格的結論后，必然面臨的下一個問題是，原股東在吸收合并后公司的股權比例是多少？假設原股東在原公司出資X元，原公司注冊資本為Y元，作價Z元后整體并入其他公司，吸收合并后的公司注冊資本為W元，則原股東在合并后公司的持股比例應為：X÷Y×Z÷W。

       在上述(2017)浙04民終1774號案中，七星公司注冊資本537793元，孫忠偉持股10%，七星公司后來增資至150萬元，后作價345萬元整體并入正亮公司，合并完成后，正亮公司注冊資本變更為730萬元。法院確認孫忠偉在正亮公司持股比例為：53780÷150萬×345萬÷730萬=1.69%，該1.69%股權現登記在吳桂珍名下，應從吳桂珍名下轉出至孫忠偉名下。

       在上述（2020）某03民終XXXX號案中，B公司注冊資本500萬元，甲某出資30萬元，B公司作價1000萬元整體并入A公司后，A公司注冊資本3000萬元。乙某在A公司股權比例為27%，甲某請求確認其在A公司的股權比例為：30萬÷500萬×1000萬÷3000萬=2%，應從登記在乙某名下的27%轉出2%至甲某名下。

四、結論

  有限公司股東的股權非基于原股東本人的意思表示被無償轉讓至他人名下后，公司被其他公司吸收合并，在本人未事后追認股權轉讓協議的情況下，股權轉讓協議不成立，對本人不發生效力，股權不發生轉讓至他人的法律效果，原股東當然有權請求確認其具有吸收合并后公司的股東資格，無須考慮有限公司的人合性因素，也不存在股權無法返還的問題。

參考文獻

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③劉貴祥：《關于合同成立的幾個問題》，載《法律適用》2022年第4期。

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