公共資源交易合同何時成立？四大觀點PK，你更認同哪一種？

作者： 李德華（天津仲裁委員會仲裁員）      

  【按語】

  《民法典》合同編通則的司法解釋（2023）對確定公共資源交易合同的成立時間有什么影響？成立時間的爭議完全解決了嗎？相應立法趨勢是什么？

  合同成立時間對合同履行、利益實現以及責任追究等，意義重大。公共資源交易合同及其交易方式的公共屬性，要求相應合同的成立時間具有唯一性、標志性和及時性等特點。

  但公共資源交易合同種類眾多，其合同的交易方式也呈現出流程復雜、法律干預強烈等特點，加之《民法典》關于合同成立時間的規則多樣性，導致實踐中長期對公共資源交易合同的成立時間存在爭議。

  以施工招標為例：招標人于5日寄出中標通知書。中標人于6日收到中標通知書。因工期緊張，中標人應招標人要求于10日入場實際施工。后考慮到談判內容較多，招標人與中標人于15日簽訂確認書。至25日，招標人與中標人完成談判且簽章，并于30日辦結施工合同備案。

  以上六個時點，均有作為合同成立時間的理論和實踐可能性。若考慮電子招標甚或拓展到其他交易方式的情形，可能性將更多，如下圖所示：

  公共資源交易合同成立時間的主要觀點及其簡要評析如下：

  觀點一、雙方共同書面文件說。

  主要表現形式有：

  （1）在合同書上簽字、蓋章或者按指印；

  （2）信息網絡發布+提交訂單；

  （3）簽訂確認書等。

  其主要觀點及其論據支撐為：

  （1）法律規定了相應合同應當采取書面形式，因此某種意義上書面形式是合同成立的法定要件，主要依據有《招標投標法》第46條、《民法典》合同編第789條、《政府采購法》第44條等；

  （2）對采用合同書等書面（或者視為書面）形式訂立合同的，法律明確規定了其成立時間，主要依據有《民法典》合同編第490第一款、491條等。

  該觀點過于重視書面形式，與基本法理、司法實踐與采購實務要求均不相適應。

  觀點二、實際履行說。

  核心觀點在于合同的書面形式要求起到的是證據作用而不是效力作用。

  其主要論據支撐為《民法典》合同編第490條第二款：法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。

  該觀點較雙方共同書面文件說有所進步，但對公共資源交易合同經由嚴格程序已充分體現雙方意思一致的特點缺乏必要關注。

  觀點三、中標通知說。

  該類觀點具體又分兩類：

  一類是發出中標通知書說，核心觀點是：

  （1）中標通知采取發出主義，中標通知生效時合同成立。其主要支撐為《招標投標法》第45條：中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任；

  （2）《招標投標法》是特別法，《民法典》合同編第644條等有關于招標投標程序的特別規定；

  （3）合同書面形式要求主要起證據作用，理由見實際履行說；

  （4）國際慣例如FIDIC等相關論述表明：根據許多國家的法律，承包商提交的報價（投標書）及其業主的接受（中標函）足可以構成具有法律性質的合同；

  （5）FIDIC等文本中“協議書”后有“（如果有）”，意味著協議書也可以沒有，招標人和中標人完全可以按照招標文件、中標人的投標函及其附件、中標函履行合同。該觀點符合基本法理，與現行法律契合度高，同時符合采購實務的及時性等需求。

  另一類觀點是中標通知書到達說，已為司法解釋（2023）所確立：采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應予支持。該解釋存在以下局限：

  （1）對招標合同成立時間的界定違反了《招標投標法》的現行規定；

  （2）明確了招標采購、招標出讓、拍賣出讓、掛牌出讓等方式的成立時間，尚有其他采購方式未予明確；

  （3）僅適用于司法裁判活動。

  觀點四、預約-本約說。

  該類觀點認為：

  （1）從發布招標公告到發中標通知書這一階段形成的合同為“預約合同”，談判后訂立的書面合同為“本約合同”；

  （2）復雜的招標投標合同，中標通知書生效只能構成預約合同成立：

  （3）建設工程在合同締約中呈現相對復雜性；

  （4）復雜性對書面合同生效后延具有需求；

  （5）根據項目的復雜度判斷合同是預約還是本約。該觀點對預約-本約的傳統情形有所擴大，且在實操中涉及按復雜程度進一步區分的問題，存在難度。

  由此看來，公共資源交易合同成立時間仍存在爭議。其中，發出中標通知書說應當作為通說。按此通說，前述案例中施工合同的成立時間應為5日。但也要跟蹤《招標投標法》的修法進展，該法送審稿擬將中標通知書的生效由發出主義修改為到達主義，屆時通說將與司法解釋（2023）的做法相融合。

文章來源：政采云公眾號